上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）沪刑终13号原公诉机关上海市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）苏瑞松，男辩护人周阿求，上海申浩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张力，男辩护人胡婧、林东品，上海博和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张睿，女辩护人景卫，上海运帷律师事务所律师。原审被告人翟某某，女原审被告人于某某，女原审被告人陈耿，男上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人苏瑞松、张力、张睿、翟某某、于某某、陈耿犯集资诈骗罪一案，于
二○一五年十二月十六日作出（2014）沪二中刑初字第120号刑事判决。原审被告人苏瑞松、张力、张睿不服，提出上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成合议庭，于同年4月8日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员陈某、代理检察员陆某出庭履行职务。上诉人苏瑞松、张力、张睿及辩护人周阿求、胡婧、景卫到庭参加诉讼。其间，上海市人民检察院以本案需补充侦查为由，于2016年4月12日建议延期审理一个月。本案现已审理终结。原判认定，2011年8月，被告人苏瑞松在云南省昆明市注册成立了云南江鸟鸿能源科技有限公司（以下简称云南江鸟鸿公司）。2012年11月，苏瑞松在湖北省武汉市注册成立了云南江鸟鸿能源科技有限公司武汉分公司（以下简称江鸟鸿武汉分公司），并以24%的年息为诱饵，诱骗社会公众投资所谓的地沟油转化生物柴油项目。2012年12月至2013年4月，苏瑞松以云南江鸟鸿公司及其武汉分公司名义收取陈、孙等90余名被害人集资款共计人民币（以下币种均同）660余万元，实际造成损失共计500余万元。以上所收资金的40%用于支付所谓的业务提成，24%用于支付返利，且所有集资款皆未用于所谓的投资项目或其他经营活动。2013年3月，被告人苏瑞松又在上海注册成立了云南江鸟鸿能源科技有限公司上海分公司（以下简称江鸟鸿上海分公司），继续以虚构的地沟油转化生物柴油项目吸引社会公众投资，并委派被告人张力担任江鸟鸿上海分公司总经理，全面负责管理包括业务团队在内的公司工作，张力知道江鸟鸿上海分公司收取的集资款主要用于业务提成分配给业务团队和返利等。被告人于某某、张睿、翟某某通过招聘担任江鸟鸿上海分公司财务，负责与客户签订合同、收取客户投资款并向客户发放年息，于某某、张睿还负责将每天收取的集资款交给张力或存入苏瑞松个人银行帐户。被告人陈耿等人也是通过招聘担任了江鸟鸿上海分公司业务员，并通过在公共场所散发资料、让他人相互介绍等方式为公司宣传，且许诺投资江鸟鸿上海分公司的地沟油转化生物柴油项目可获22%至24%的年息作为回报。期间，苏瑞松等六名被告人还通过组织部分客户参加“农家乐”旅游、参观云南江鸟鸿公司所谓地沟油转化生物柴油项目等活动继续进行宣传，以此吸引更多社会公众投资。2013年3月至10月间，苏瑞松以云南江鸟鸿公司及其上海分公司的名义收取480余人集资款共计3，100余万元，实际造成损失共计2，900余万元，上述所有集资款均未被用于所谓的投资项目或其他经营活动。其中，张力任职期间，公司向400余人募集资金3，000余万元，实际造成损失2，800余万元；于某某任职期间，公司向80余人募集资金240余万元，实际造成损失180余万元；张睿任职期间，公司向380余人募集资金2，600余万元，实际造成损失2，400余万元；翟某某任职期间，公司向200人募集资金1，200余万元，实际造成损失1，000余万元；陈耿参与公司向8人募集资金40余万元，实际造成损失30余万元，且陈耿从江鸟鸿上海分公司离职后，又至山东省阳信祥泰贸易有限公司上海分公司担任业务员，以相同的方式招揽社会公众投资。原判认定上述事实的证据有，被害人张某等人的陈述，相关合同、协议、收据，工商行政管理部门提供的工商登记资料，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》、《司法鉴定补充意见书》，上海市公安局虹口分局出具的《证明》，苏瑞松、张力等6名被告人的供述等。原判认为，被告人苏瑞松采用虚构事实等欺骗方法，以云南江鸟鸿公司及其分公司名义向社会募集资金，且募集的资金实际并不用于生产经营活动，致使被害人资金不能返还；被告人张力明知江鸟鸿上海分公司向社会募集的资金实际未用于生产经营活动，仍担任江鸟鸿上海分公司总经理，采用欺骗方法积极参与公司向社会募集资金活动，致使被害人资金不能返还，被告人苏瑞松、张力的行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大，依法均应予惩处。被告人张睿、翟某某、于某某、陈耿明知江鸟鸿上海分公司未经有关部门批准向社会公众变相吸收资金的情况下，仍积极参与，扰乱金融秩序，该四名被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中，张睿、翟某某、于某某的犯罪数额巨大，依法均应予以惩处。在共同犯罪中，苏瑞松、张力系主犯，依法均应按其参与的全部犯罪处罚；张睿、翟某某、于某某、陈耿系从犯，且于某某、翟某某能自动到案，如实交代自己的罪行，系自首，故对张睿、翟某某、陈耿从轻处罚，对于某某减轻处罚。除张力以外的其余五名被告人到案后均能如实供述犯罪事实，但鉴于苏瑞松在本案中的地位、作用及给被害人造成数额特别巨大的损失，对苏瑞松不予从轻处罚，对张睿、翟某某、于某某、陈耿依法均可从轻处罚。根据于某某、翟某某的犯罪事实和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，对于某某、翟某某可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，以集资诈骗罪分别判处被告人苏瑞松无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五十万元；被告人张力有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币四十万元；以非法吸收公众存款罪分别判处被告人张睿有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人翟某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人于某某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人陈耿有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；违法所得的一切财物予以追缴并发还被害人，不足部分责令退赔。苏瑞松及其辩护人提出，苏瑞松具有自首情节；原判认定苏犯集资诈骗罪，定性错误，应认定为非法吸收公众存款罪；苏前期受蒙骗，后期受裹挟，具有犯罪中止的情节；苏认罪悔罪态度好。据此请求本院对苏从轻处罚。张力及其辩护人提出，张力没有非法占有的故意，原判认定张力犯集资诈骗罪错误，应认定为非法吸收公众存款罪；原判认定张力系主犯不当，据此请求本院对张力从轻处罚。张睿及其辩护人提出，张睿没有非法吸收公众存款的主观故意；原判认定的事实不清、证据不足，且原判量刑过重，请求本院改判张睿无罪。上海市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和证据与原判相同。根据现已审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：
一、关于原判对苏瑞松、张力、张睿定性是否正确的问题经查，涉案云南江鸟鸿公司，江鸟鸿武汉分公司、江鸟鸿上海分公司注册成立后均未发生过实际业务，也未有任何经营活动。证人张某的证言证实，苏瑞松的公司实际并未取得云南师范大学的地沟油转化生物柴油专利使用权，且并无大规模生产生物柴油的能力。查获的《关于云南江鸟鸿能源科技有限公司生物柴油项目政策扶持申请的复函》及云南省发展和改革委员会的相关证明证实，《关于云南江鸟鸿能源科技有限公司生物柴油项目政策扶持申请的复函》系伪造，据此，苏瑞松等人通过虚构项目、虚假宣传等诈骗方法，向被害人传递错误资讯，导致被害人将大量资金投入所谓地沟油转化项目中的事实，应予确认。570余名投资人提供的经银行转入苏瑞松账户投资的凭证、江鸟鸿公司出具的投资款收据以及和江鸟鸿公司签订的借款合同等证据证实，苏瑞松收取投资款项的事实。张睿等财务的供述证实，张力每天掌握汇入苏瑞松账户的客户投资款项情况，发放利息的现金也由张力提供给财务。据此，苏瑞松占有投资款项以及张力明知苏瑞松占有投资款项的事实，应予确定。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可认定为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”。本案中，苏瑞松的供述及其他同案犯的供述均证实，募集到的投资款中37%至42%为业务提成，22%至24%为客户返息，即便剩下35％左右的资金被全部用于生产经营，也属于用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，何况现无证据证实集资款有用于生产的情况。因此，苏瑞松的行为应当认定为以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。张力作为上海分公司总经理，全面负责公司事务，虽然其上诉否认知晓业务团队收取投资款项的比例，但其到案后对此曾作供认，且能与苏瑞松、于某某、张睿、翟某某的供述相互印证。苏瑞松等人的供述证实，张力会安排财务跟业务团队结算提成，每天对投资款收据、合同、利息发放一一核对，张力知晓存取投资款银行卡中资金的进出情况，掌握业务团队提成在投资款中的比例。因此，张力知晓公司需支付投资人22%至24%利息的事实。张力在明知公司募集来的资金有近7成被用于支付利息及运作费用的情况下，仍然继续组织业务团队招揽客户、组织“农家乐”等活动，对外吸收资金，其“非法占有”的主观故意亦应当予以确认。据此，苏瑞松以云南江鸟鸿公司及其分公司名义，采取虚构投资项目等欺骗方法向社会公众募集资金；张力采用向被害人谎称资金用途等欺骗方法参与该公司募集资金，且公司募集的资金实际并未用于生产经营活动，致使集资款不能返还。苏瑞松、张力具有以非法占有为目的，使用诈骗方法骗取他人财物的主观故意和客观行为，两人的行为均构成集资诈骗罪。现有证据证实，张睿作为公司财务，负责和客户签订合同，吸收投资款后每日汇给苏瑞松或交给张力，其只是从客户合同、宣传资料等方式知晓公司需要交付22%至24%的利息给客户，至于收入的投资款最终用于何处、投资项目是否真实存在，张睿无从得知。因此，根据相关法律规定，不能认定张睿具有“非法占有的目的”。但张睿明知江鸟鸿上海分公司不具备向社会募集资金资质，仍以22%至24%的高额利息为诱饵，招揽不特定的出资人投资江鸟鸿上海分公司所谓地沟油转化生物柴油的项目，张睿作为财务代表公司收取这些集资款并与客户签定合同，参与组织投资者“农家乐”旅游、参观云南江鸟鸿公司所谓地沟油转化为生物柴油项目等活动，且按照苏瑞松、张力的指示，定期向投资人支付利息，并对支付情况登记在案。张睿的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
二、关于苏瑞松是否具有自首情节、是否属犯罪中止的问题苏瑞松系被公安机关在云南省昆明市抓获归案的，并非自动到案，其到案后虽能如实供述犯罪，但依法不能认定其有自首情节。犯罪中止系指犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的行为。苏瑞松以欺诈手段非法占有480余名被害人钱款共计3，100余万元，实际造成损失共计2，900余万元。苏瑞松在集资诈骗过程中既未自动放弃犯罪也未自动有效防止犯罪结果的发生，其行为依法不属犯罪中止。
三、关于张力是否属从犯的问题经查，张力作为上海分公司总经理，并非仅负责后勤事务管理，还负责组织、指挥投资人“农家乐”活动，在活动中招募投资人，甚至代表公司与客户签定投资合同，每天指挥、监督财务收取存入投资款，掌握公司资金动向，从苏瑞松处领取备用金给财务发放客户利息。张力全程参与了第二节集资诈骗的共同犯罪，其作用并非仅起次要或辅助作用，依法不能认定张力为从犯。
四、关于原判对苏瑞松、张力、张睿量刑是否适当的问题《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。苏瑞松以云南江鸟鸿公司及其上海分公司的名义收取480余人集资款共计3，100余万元，实际造成损失共计2，900余万元；张力任职期间，公司向400余人募集资金3，000余万元，实际造成损失2，800余万元，两人均属于犯罪数额特别巨大。原判以集资诈骗罪分别判处苏瑞松无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五十万元；张力有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币四十万元，量刑适当。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。张睿作为江鸟鸿上海分公司财务，任职期间公司向380余人募集资金2，600余万元，实际造成损失2，400余万元，属非法吸收公众存款数额巨大，原判鉴于其系从犯，对其已依法从轻处罚，判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，量刑适当。综上，本院确认，原判认定苏瑞松、张力犯集资诈骗罪、张睿、翟某某、于某某、陈耿犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 肖伟琦
审判员 邱胜冬
审判员 徐文伟
二〇一六年五月十七日
书记员 许晓华附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；…… 微信公众号“”