广西壮族自治区百色市右江区人民法院民 事 判 决 书（2015）右民二初字第289号原告（申请执行人）冯杰。原告（申请执行人）百色永生汽车贸易有限责任公司。法定代表人谢业生，该公司总经理。以上两原告（申请执行人）共同委托代理人黄秋兰，广西中名律师事务所律师。被告（案外人）彭国欣。委托代理人钟建波。被告（被执行人）��时生。被告（被执行人）广西百色烁城房地产开发有限公司。法定代表人朱时生，该公司董事长。上列两被告（被执行人）共同委托代理人黄宗朝，男，1963年3月20日出生，壮族，住广西百色市右江区向阳路**号，公民身份号码：4526011963********。
原告（申请执行人，以下简称原告）冯杰、百色永生汽车贸易有限责任公司诉被告（案外人，以下简称被告）彭国欣、被告（被执行人，以下简称被告）朱时生、广西百色烁城房地产开发有限公司执行异议之诉纠纷一案，本院于2015年8月24日受理后，依法由
审判员周龙担任
审判长，
人民陪审员谷红英、黄凤飞参与评议组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭进行了审理，
书记员何兴帝担任法庭记录。原告冯杰、百色永生汽车贸易有限责任公司的共同委托代理人黄秋兰、被告彭国欣的委托代��人钟建波、被告朱时生、广西百色烁城房地产开发有限公司的共同委托代理人黄宗朝均到庭参加诉讼。庭后，原告冯杰、百色永生汽车贸易有限责任公司申请司法鉴定，本院委托司法鉴定后，本院准许原告冯杰、百色永生汽车贸易有限责任公司于2016年5月13日撤回委托司法鉴定申请。本案现已审理终结。
原告冯杰、百色永生汽车贸易有限责任公司诉称，原告冯杰、百色永生汽车贸易有限责任公司诉被告朱时生、广西百色烁城房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，经原告申请贵院于2014年6月12日作出了（2014）右民保字第45号民事裁定书对两被告的财产进行查封，经贵院调解，贵院分别作出（2014）右民二初字第133号民事调解书、（2014）右民一初字第1138号民事调解书。调解书生效后，被告朱时生、广西百色烁城房地产开发有限公司未按调解书确定的义务履行��原告申请执行两被告已被贵院查封的财产。2015年1月12日，在贵院执行过程中，被告彭国欣（案外人）对贵院作出的（2014）右民保字第45号民事裁定书提出查封异议书，认为贵院查封位于百色市田阳县田州镇高速路进站50米大道与324国道交叉路口旁烁城敢壮国际购物城第一、第二层商铺，被告广西百色烁城房地产开发有限公司已出售给被告彭国欣，双方于2011年5月9日签订《商品房买卖合同》，并于当日办理了合同备案登记。被告彭国欣（案外人）称，合同签订后，其委托案外人黎燕将￥11460000元转入被告朱时生账户并现金交付￥540000元给朱时生。被告彭国欣（案外人）认为，根据相关的法律法规，被告彭国欣已取得了上述房产的所有权，故贵院查封上述财产属查封错误，据此，提起查封异议申请。经听证，贵院于2015年7月7日作出（2015）右执字第88号执行裁定书，以被���彭国欣（案外人）已对本案涉案商铺的《商品房买卖合同》进行合同备案登记并已支付购房款为由，认定合同已经实际履行，仅未办理房屋所有权证，故被告彭国欣（案外人）提出的查封异议成立。原告认为，执行裁定书所作出的裁定没有事实依据与法律依据。首先，2014年6月12日，人民法院去查封时，田阳县房屋登记交易中心的查询系统显示涉案商铺并未进行预告登记或者合同备案，2015年2月，人民法院再次到田阳县房屋登记交易中心调取证据时，田阳县房屋登记交易中心也没能提供出不动产登记簿及异议人申请登记时提交的登记申请书、申请人身份证明、商铺所有权证书、购房发票、登记受理证明、审批表、商品房买卖合同登记备案证明等相关的档案以证明被告彭国欣（案外人）已办理相关的登记，即使双方有意进行合同备案登记，目前也���完成备案登记的法定程序。涉案《商品房买卖合同》右上角签署的合同备案时间为2011年5月9日，但该合同书内的附件一、附件二中的补充协议2014年签订的，因此，涉案的《商品房买卖合同》不可能在2011年5月9日已经备案了，合同备案时间应是伪造的，合同文本应为近期补签的。其次，案外人黎燕所转款项￥11460000元及现金￥540000元给被告朱时生是借款并非购房款。被告彭国欣支付购房款不符合常理，其亦于2015年3月10日人民法院主持上述案件执行和解时承认支付给被告朱时生的1200万元并非购房款实为借款，并且被告朱时生、烁城公司已经用其二楼商铺分别向百色市信用社及田阳信用社贷款并用该贷款支付被告彭国欣部分借款本金。其三，被告彭国欣没有取得涉案商铺的所有权，不享有足以排除强制执行的民事权益。2011年5月9日，被告彭国兴与被告烁城公司签订涉案《商品房买卖合同》时，被告烁城公司尚未取得《商品房预售许可证》，双方签订的《商品房买卖合同》无效，不可能进行合同备案登记。2012年12月31日，被告烁城公司取得《商品房预售许可证》后，双方亦未进行合同备案登记，2015年2月，人民法院到田阳县房屋登记交易中心调取证据时，田阳县房屋登记交易中心出具证明，未查询到涉案商品房已进行合同备案登记或预告登记的情况。即使涉案商品房已进行合同备案登记，也只具有公示、确认和管理的功能，不具有预购商品房预告登记的物权排他效力，不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，原告认为贵院作出的（2014）右民保字第45号民事裁定书的查封措施并没有错误，（2015）右执字第88号执行裁定书裁定中止执行，没有事实和法律依据，是错误的，该裁定侵犯了原告的合���权益，为维护原告的合法权益，请求贵院继续对该案执行标的进行强制执行，请求依法判令：1、继续对位于百色市田阳县田州镇高速路进站50米大道与324国道交叉路口旁烁城敢壮国际购物城楼盘一楼商铺32间铺面的执行；2、请求三被告承担本案一切诉讼费用。原告对其主张，提供证据如下：1、（2015）右执字第88号执行裁定书，证明该裁定没有事实和法律依据；2、录音，证明被告彭国欣主张支付的款项实为借款，不是购房款；3、（2014）右民一初字第1138号民事调解书、（2014）右民二初字第133号民事调解书，证明被告烁城公司、朱时生和两原告之间的债权债务，被告朱时生对此没有异议的；4、（2014）右民保字第45号民事裁定书，证明查封是没有错误，被告朱时生和烁城公司对查封没有异议。庭审后，被告彭国欣亦承认田阳��房屋登记交易中心也没能提供出不动产登记簿及异议；5、执行和解协议，证明（1）被告彭国欣支付给被告朱时生、烁城公司的款项是借款而不是购房款，（2）在执行和解阶段彭国欣委托代理人，其主张没有委托代理人与事实不符，隐瞒委托代理人事实。庭后，原告补充提交以下证据：6、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》、《施工许可证领取登记表》，证明被告烁城公司于2012年5月24日领取《建筑工程施工许可证》，于2012年12月31日取得《商品房预售许可证》，尚未取得《建筑工程施工许可证》，《商品房预售许可证》的，商品房依法不得预售和备案登记，被告烁城公司在2011年5月9日尚未取得上述两证，因此，被告彭国欣与被告烁城公司签订的《商品房买卖合同》是无效的合同，不可能在2011年5月9日进行备案登记，即��在合同文本上盖章说明已备案登记也无法律效力。
被告彭国欣的委托代理人庭上口头辩称：右江区人民法院（2014）右民保字第45号民事裁定书，裁定查封位于百色市田阳县田州镇高速路进站50米大道与324国道交叉路口旁烁城敢壮国际购物城楼盘一楼商铺32间铺面，查封的32间商铺，被告烁城公司于2011年5月9日出售给被告彭国欣，双方签订《商品房买卖合同》，并于当日办理购房备案登记，已付清购房款。被告彭国欣是上述查封32间商铺的所有权人，法院对32间商铺的查封损害了被告彭国欣房屋所有权的合法权益。为此，被告彭国欣提出执行异议。经听证，右江区人民法院作出（2015）右执字第88号执行裁定书，认为被告烁城公司与被告彭国欣双方签订的《商品房买卖合同》已实际履行，裁定中止法院查封的32间商铺的执行，该裁定是正确的，并应及时解除对32��商铺的查封，将32间商铺归还被告彭国欣使用。两原告请求继续对位于百色市田阳县田州镇高速路进站50米大道与324国道交叉路口旁烁城敢壮国际购物城楼盘一楼商铺32间铺面的执行，没有事实和法律依据，原告没有证据支持其主张，请求人民法院依法驳回两原告的诉讼请求。被告彭国欣对其辩解，提供证据如下：1、商品房买卖合同，证明商品房买卖合同已经进行登记备案的事实；2、房产交易中心2015年1月12日的证明，证明商品房买卖合同已登记备案的事实；3、房产交易中心2015年2月13日的证明，证明再次强调商品房买卖合同已经登记备案的事实；4、2015年3月9日的证明，证明商品房买卖合同已经登记备案的事实；5、2015年2月13日的第二份证明，证明商品房买卖合同登记备案的真实性；6、田阳公安局证明，证明商品房买卖合同备案的真实性；7、银行电子回单（凭证），证明按照商品房买卖合同支付房款的事实；8、黎燕的证明和笔录，证明彭国欣委托黎燕向房地产指定委托的账户转房款的事实；9、收款收据，证明烁城房地产已经收到房款的事实；10、委托书，证明房地产公司委托朱时生代为收取房款；11、裁定书，证明裁定书所认定的事实清楚，证据确凿，法律适用准确，应对32间商铺解除查封；庭后，被告彭国欣补充提交以下证据：12、被告彭国欣与被告烁城公司于2011年5月9日签订的原始《商品房买卖合同》，证明被告彭国欣与被告烁城公司确实于2011年5月9日签订的《商品房买卖合同》已于当日进行合同备案登记，签注说明及盖章均为当时所为，可以提交此份合同书作为签注说明及盖章时间的鉴定。庭审时提交的那份原告要求作签注说明及盖章时间鉴定的《商品房买卖合同》，是修改补充后的合同，签注说明及盖章时间是倒签至2011年5月9日，以保持与原始合同签订的时间一致，实际签订的时间应为2014年1月。
被告朱时生、烁城公司共同辩称：两被告与被告彭国欣签订商品房买卖合同是真实有效的，并已在田阳县房屋登记交易中心办理备案登记，被告彭国欣也已向本公司支付购房款，房屋已属被告彭国欣所有，同意被告彭国欣的辩解意见。被告朱时生、烁城公司对其辩解未向本院提供证据。本院在审理过程中，依职权调取案件执行阶段形成的下列证据：1、授权委托书，证明在案件执行阶段，被告彭国欣委托王京宝、钟建波作为提出执行异议一案的代理人，被告朱时生、烁城公司委托黄宗朝为代理人；2、2015年2月4���，田阳县房屋交易中心的证明，证明查封的涉案商铺没有备案登记；3、2015年1月23日，黎燕的证明，证明黎燕代被告彭国欣支付购买商铺的款项；4、2015年3月5日，本院执行局对冯杰提取的询问笔录、2015年3月9日，本院执行局对被告朱时生提取的询问笔录、2015年4月28日，本院关于本案的听证笔录，证明原告冯杰和百色永生汽车贸易有限责任公司、被告彭国欣、被告朱时生和烁城公司对本案事实及执行的各自主张。经过庭审公开质证，被告彭国欣、被告朱时生和烁城公司对原告冯杰、百色永生汽车贸易有限责任公司提供的证据，质证如下：对证据1、（2015）右执字第88号执行裁定书的真实性没有异议，认为裁定是客观合法的；对证据2、录音与本案无关，且声音不清楚，不能采信；对证据3、（2014）右民一初字第1138号民事调解书、（2014）右民二初字第133号民事调解书，认为是真实的，但与本案无关；4、（2014）右民保字第45号民事裁定书的真实性没有异议，但查封被告彭国欣的商铺是错误的，应予解除查封；5、执行和解协议书与本案无关。原告冯杰、百色永生汽车贸易有限责任公司对被告彭国欣提供的证据质证如下：对证据1、商品房买卖合同的真实、合法性都有异议，认为是近期补签的，这份商品房买卖合同是伪造，没有预售房产证号，是没办法办理合法房产证备案登记的。另外，购房价低与市场价太多，所以是不真实的。仅凭盖公章是没法证明两被告进行商品房买卖交易的事实，也不能证明已经办理备案登记的事实；对证据2、房产交易中心的2015年1月12日的证明的真实、合法性没有异议，对关联性有异议。不能证明该商铺是属于彭国欣所有，仅凭证明是不能证明房产权属登记；对证据3、房产交���中心2015年2月13日的证明的第二份证明的真实、合法性没有异议，但对关联性有异议，房产交易中心不是鉴定机构，只能证明合同是否备案，执行标的权属情况，不能证明合同是否真实。认为以上合同是伪造，也未办理备案。如要证明合同真实性，我们要求对合同的真实性进行鉴定；对证据4、2015年3月9日的证明的真实、合法性有异议，合同是伪造，没有支付购房款，也没有进行备案登记；对证据5、2015年2月13日的第二份证明的三性都有异议，该证明应该由公安局出具，而不是由房产交易中心出具，而且时间也不符合，无法确认备案公章的真假性；对证据6、田阳公安局的证明的真实、合法性都没有异议，对关联性有异议，不能证明被告主张的商品房已经备案登记；对证据7、银行电子回单（凭证）的三性都有异议，不是原件，也没有银行盖章，转入的户名不是烁城房��产公司，不能证明该款是用于支付购房款。最后一份的真实、合法性没有异议，对关联性有异议，是没有转款到烁城公司，不属于购房款，也没有办理备案登记；对证据8、黎燕的证明和笔录的三性都有异议，对支付54万元现金存在矛盾。笔录的支付购房款和签订购房合同的时间前后是有矛盾的。不能证明是购房商铺的购房款；对证据9、收款收据的三性都有异议，是伪造的，书写的时间不可能是2011年5月12日，只能证明是黎燕支付给朱时生多少钱，而不能证明支付购房款的事实。而且不是正式的发票；对证据10、委托书的三性都有异议，不可能在2011年9月5日就签订的。不能证明被告已经支付购房款；对证据11、裁定书真实合法没有异议，但对关联性有异议，中止执行没有事实和法律依据。被告朱时生和烁城公司对被告彭国欣所提交的证据无异议。
本院认为，���告冯杰、百色永生汽车贸易有限责任公司提供的证据2，因录音不清楚，对其真实性不予确认，其余原、被告所提交的证据的真实性，本院均予确认，但各方证据的关联性和合法性需与全案证据综合酌情认定。综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告冯杰、百色永生汽车贸易有限责任公司与被告朱时生、广西百色烁城房地产开发有限公司发生民间借贷纠纷，经两原告申请，本院于2014年6月12日作出（2014）右民保字第45号民事裁定书，裁定：
一、查封被申请人朱时生、广西百色烁城房地产开发有限公司位于百色市田阳县田州镇高速路进站50米大道与324国道交叉路口旁的烁城敢壮国际购物城楼盘第一单元、第二单元、第三单元共计38套商品房；
二、查封被申请人朱时生、广西百色烁城房地产开发有限公司位于百色市田阳县田州镇高速路进站50米大道与324国道���叉路口旁的烁城敢壮国际购物城楼盘一楼32间商铺。2014年7月21日，经本院主持调解，原告冯杰与被告朱时生、烁城公司达成调解协议，本院作出（2014）右民一初第1138号民事调解书，确认被告朱时生尚欠原告冯杰借款4941814.35元，被告烁城公司负连带偿还责任，由两被告定于2014年10月30日前分两期还清；原告百色永生汽车贸易有限责任公司与被告朱时生、烁城公司达成调解协议，本院作出（2014）右民二初字第133号民事调解书，确认被告朱时生尚欠原告百色永生汽车贸易有限公司借款2421635.10元，被告烁城公司负连带偿还责任，由两被告定于2014年11月15日前分两期还清。调解书生效后，被告朱时生、广西百色烁城房地产开发有限公司未按调解书确定的义务履行，两原告向本院申请执行两被告已被本院查封的上述商品房（商铺）。2015年1月12日，本院在执行过程中，被告彭���欣（案外人）对本院作出的（2014）右民保字第45号民事裁定书提出查封异议书，认为本院查封位于百色市田阳县田州镇高速路进站50米大道与324国道交叉路口旁烁城敢壮国际购物城第一、第二层商铺，被告广西百色烁城房地产开发有限公司已出售给被告彭国欣，双方于2011年5月9日签订《商品房买卖合同》，并于当日办理了合同备案登记。合同签订后，被告彭国欣委托案外人黎燕将￥11460000元转入被告朱时生账户并现金交付￥540000元给朱时生。被告彭国欣认为，根据相关的法律法规，其已取得了上述房产的所有权，认为本院查封其已购买的房产是错误，据此，提起查封异议申请，请求解除本院（2014）右民保字第45号民事裁定书第二项的查封即解除32间商铺的查封。2015年3月10日，本院主持两原告、被告朱时生、烁城公司、彭国欣、第三人黄卫康、陈世海进行执行和解，���告朱时生、烁城公司共同委托黄朝宗，被告彭国欣委托王京宝、钟建波参加，各方当事人一致达成执行和解协议，其中协议约定，本院解除被告烁城公司被查封的32间商铺后，由被告彭国欣将32间商铺用于抵押贷款，贷得款后优先付给被告彭国欣1500万元，然后付给两原告500万元，余额按被告朱时生、烁城公司对第三人黄卫康（欠款以1300万元计）、陈世海（欠款以900万元计）的欠款比例分配给第三人黄卫康、陈世海。过后，两原告不履行执行和解协议而向本院提起执行异议之诉。另查明，2011年5月9日，被告彭国欣与被告烁城公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：被告彭国欣购买被告烁城公司位于田阳县田州镇高速路进站50米大道与324国道交叉路口旁烁城敢壮国际购物城第一层楼、第二层楼商铺，建筑面积共5494平方米，每平方米3500元，总价款19229000元，于2011年5月10日支付1200万元，余款于交房前付清。同日，被告烁城公司出具委托书，内容为“经股东会议决定，彭国欣与本公司所签订商品房买卖合同的房款通过公司法人（应为法定代表人）朱时生的账户（开户行：中国工商银行平果县支行，账户：62×××98）。再转回公司账户。”案外人黎艳通过其个人银行账户分别于2011年5月10日和2011年5月12日转账到被告朱时生（被告烁城公司的法定代表人）个人银行账户800万元和346万元，其主张另付现金54万元给被告朱时生个人，合计1200万元作为被告彭国欣按合同约定支付给被告烁城公司的购房款。2011年5月10日，被告烁城公司向被告彭国欣出具两份收款收据，经手人均为被告朱时生，一份收款收据的金额为300万元，另一份收款收据的金额为900万元，合计1200万元，两份收款收据的金额只有小写金额，没有大写金额，收据收款的金额及时间均与黎艳银行转账的金额及时间均不相符。2011年5月12日，被告朱时生又向被告彭国欣出具一份收款收据，收到购房款1200万元，其中转账11460000元，现金54万元。2014年4月7日及6月26日，被告彭国欣与被告烁城公司分别签订两份合同附件补充协议，撤销第二层楼商铺的买卖，面积3668.24平方米，第二层楼商铺归由被告烁城公司所有，由被告烁城公司自由处分，与买受方无关。涉案商铺一直空置，尚未交付使用。当时商铺的售价为每平方米1万元左右，被告彭国欣与被告烁城公司约定商铺的合同价为每平方米3500元，明显低于市价。田阳县房产管理所于2014年3月7日更名为田阳县房屋登记交易中心，旧公章于2014年4月15日交回田阳县公安局进行销毁。
被告彭国欣与被告烁城公司签订《商品房买卖合同》后，田阳县房产管理所在该合同文本封面盖章签署“已在本所办理备���登记。经办人罗江波。2011年5月9日。”罗江波系田阳县房产管理所所长。2014年6月12日，本院到田阳县房屋登记交易中心办理涉案商铺的查封手续时，未查询到涉案商铺已备案登记的情况。田阳县房屋登记交易中心向本院出具三份证明：2015年1月12日的证明，说明涉案商铺已于2011年5月9日办理备案登记，2015年2月4日的证明，说明涉案商铺无备案登记记录，2015年2月13日的证明，说明前述两份证明以2015年1月12日的证明为准。庭审后，原告提交被告烁城公司于2012年5月23日取得的《建设工程施工许可证》及于2012年12月31日取得的《商品房预售许可证》，主张被告彭国欣与被告烁城公司于2011年5月9日签订的《商品房买卖合同》时，被告烁城公司尚未取得《建设工程施工许可证》和《商品房预售许可证》，被告彭国欣与被告烁城公司签订的商品房买卖合同无效，不具备备案登记���有效条件。庭审后，被告彭国欣提供其与被告烁城公司于2011年5月9日签订的另一份《商品房买卖合同》，该合同文本封面与其庭审时提交的《商品房买卖合同》文本封面一样，有田阳县房屋登记交易中心盖章签署同样的内容：“已在本所办理备案登记。经办人罗江波。2011年5月9日。”主张该份合同是2011年5月9日签订的原始合同，庭审时提交的那份合同是于2014年1月补充签订的，为了使合同备案登记时间与原始合同备案登记时间一致，签署合同备案登记时间就倒签至2011年5月9日，合同备案登记时间确实是在2011年5月9日办理的。
本院认为，2011年5月9日，被告彭国欣与被告烁城公司签订《商品房买卖合同》，被告烁城公司于2012年5月23日取得《建筑工程施工许可证》，于2012年12月31日取得《商品房预售许可证》，被告彭国欣与被告烁城公司签订《商品房买卖合同���时，被告烁城公司尚未取得《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，其所购买的商品房尚未具备合同备案登记的有效条件。2014年6月12日，本院作出（2014）右民保字第45号民事裁定，查封涉案商品房时，并未查询到涉案商品房已进行合同备案登记的记录。2015年1月12日，田阳县房屋登记交易中心向本院出具证明，本院查封的涉案商品房于2011年5月9日在该中心已办理备案登记，但由于电脑系统未完善，未能查询。2015年1月4日，田阳县房屋登记交易中心再次向本院出具证明，本院查封的涉案商品房在该中心无备案登记记录。2015年2月13日，田阳县房屋登记交易中心出具证明，2015年1月12日出具“关于彭国欣商品房买卖合同真实性的证明”和2015年2月4日出具的“证明”，以2015年1月12日出具的证明为准。田阳县房屋登记交易中心出具的证明前后矛盾，且无相关的合同备案登记手续佐证，亦与本院查封时获知的情况不符。当时，被告烁城公司尚未取得开发楼盘的《建设工程施工许可证》和《商品房预售许可证》，不具备预售商品房合同备案登记的有效条件。综上，被告彭国欣主张其与被告烁城公司签订的商品房买卖合同已于2011年5月9日进行合同备案登记，无法律依据，证据不足，本院不予采信。
被告彭国欣与被告烁城公司于2011年5月9日签订商品房买卖合同，合同约定：被告彭国欣购买被告烁城公司位于田阳县田州镇高速路进站50米大道与324国道交叉路口旁烁城敢壮国际购物城第一层楼、第二层楼商铺，建筑面积共5494平方米，每平方米3500元，总价款19229000元，于2011年5月10日支付1200万元，余款于交房前付清。案外人黎艳通过其个人银行账户分别于2011年5月10日和2011年5月12日转账给被告朱时生个人银行账户800万元和346万元���另付现金54万元给被告朱时生个人，合计1200万元作为被告彭国欣按合同约定支付被告烁城公司的购房款。2011年5月10日，被告烁城公司向被告彭国欣出具两份收款收据，经手人均为被告朱时生，一份收款收据的金额为300万元，另一份收款收据的金额为900万元，合计1200万元，两份收款收据的金额只有小写金额，没有大写金额，收据收款的金额及时间均与黎艳银行转账的金额及时间均不相符。2011年5月12日，被告朱时生又向被告彭国欣出具一份收款收据，收到购房款1200万元，其中转账11460000元，现金54万元。2014年4月月7日及6月26日，被告彭国欣与被告烁城公司分别签订两份合同附件补充协议，撤销第二层楼商铺的买卖，第二层楼商铺归由被告烁城公司所有，由被告烁城公司自由处分，与买受方无关。
被告彭国欣与被告烁城公司签订商品房买卖合同，标的额将近二千万元巨款，被告彭国欣转账购房款未转入被告烁城公司的对公账户而是转入被告烁城公司的法定代表人被告朱时生个人银行账户，被告烁城公司未向被告彭国欣出具正式的不动产销售发票而是出具内部的收款收据，且收款收据的金额及时间均与银行转账的金额及时间均不相符。另外，被告朱时生再向被告彭国欣出具同等金额的购房款收款收据，被告烁城公司和被告朱时生重复向被告彭国欣出具购房款收款收据，商品房合同单价明显远低于同类商铺的价格，商品房买卖合同签订后，被告烁城公司回购部分商品房，双方的商品房买卖合同行为与正常的商品房买卖合同的商业惯例明显不符。另外，2015年3月10日，本院主持两原告、被告朱时生、烁城公司、彭国欣、第三人黄卫康、陈世海进行执行和解，各方当事人一致达成执行和解协议，其中协议约定，本院解除被告烁城公司的32���商铺后，由被告彭国欣将32间商铺用于抵押贷款，贷得款后优先付给被告彭国欣1500万元，然后付给两原告500万元，余额按被告朱时生、烁城公司对第三人黄卫康（欠款以1300万元计）、陈世海（欠款以900万元计）的欠款比例分配给第三人黄卫康、陈世海。据此协议，被告彭国欣主张的是还款而不是归还商铺，被告彭国欣支付给被告朱时生、烁城公司的款项是1200万元，现归还的是1500万元，多出的300万元应是借款利息。综上，本院难以认定被告彭国欣与被告烁城公司双方存在真实的商品房买卖合同，双方之间的合同关系应为名为购房实为借贷，购房合同实为借贷合同的非典型担保。物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”不动产需登记后才发生物权法律效力，经预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。商品房买卖合同备案登记，只是确认双方交易行为的真实性，不是物权登记或预告登记，不发生物权法律效力，只享有一般的债权，不足以排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中���买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”被告彭国欣与被告烁城公司即使签订真实的商品房��卖合同，并依法办理备案登记，支付价款，但由于涉案商品房在查封之前，被告彭国欣并未合法占有，也未是被告彭国欣用于居住且其名下无其他用于居住的房屋而是商铺，根据最高人民法院上述的规定，被告彭国欣对本院查封的涉案商品房亦无排除执行的合法民事权益。综上，被告彭国欣提出执行异议，证据不足，理由不成立，本院不支持。原告的诉讼请求，证据充分，理由成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条第一项、第三百一十四条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，
判决如下：一���准许执行被告（被执行人）朱时生、广西百色烁城房地产开发有限公司所有的位于田阳县田州镇高速路进站50米大道与324国道交叉路口旁烁城敢壮国际购物城楼盘第一层楼32间商铺。
二、本裁定生效后，本院（2015）右执字第88号中止执行裁定失效，本院可以根据原告（申请执行人）冯杰、百色永生汽车贸易有限责任公司的申请或者依职权恢复执行。案件受理费40900元，由被告彭国欣、朱时生、广西百色烁城房地产开发有限公司共同承担，原告冯杰已预交23400元，本院执行后退回。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部），逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周 龙
人民陪审员 谷红英
人民陪审员 黄凤飞
二〇一六年五月十七日
书 记 员 何兴帝法律适用《中华人民共和国物权法》第九条【不动产物权登记生效以及所有权可不登记的规定】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十四条【登记效力】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第二十条【预告登记】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议��为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条对申请执行人提起��执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。第三百一十四条对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 微信公众号“”