广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1202民初388号
原告：黄爱婵，女，1979年1月10日出生，汉族，身份证登记住址广东省肇庆市端州区。
原告：陈永昌，男，1977年1月13日出生，汉族，身份证登记住址广东省肇庆市端州区，上述两原告的
委托代理人：李博、陈海斌，广东赛力律师事务所律师。
被告：肇庆市东盛房地产开发有限公司，住所地肇庆市端州区。
法定代表人：冼志轩，该公司总经理。
委托代理人：刘华君、彭嘉裕，分别系广东君鼎律师事务所律师、实习律师。
原告黄爱婵、陈永昌诉被告肇庆市东盛房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由
代理
审判员林达独任审判，于2016年4月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李博，被告的委托代理人刘华君、彭嘉裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年5月25日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告位于肇庆市X××区X侧X××房，房屋总金额为728000元，并由原告支付首付款并向银行按揭贷款的方式支付购房款，由被告于2015年8月31日前将房屋交付原告使用。原告已依约支付了全部购房款，但被告至今一直未能按照合同约定交付房屋。根据被告单方制定的《商品房买卖合同》第九条“出卖人逾期交房的违约责任”，直接将广东省建设厅以及广东省工商行政管理局制定的格式文本第九条第1款第（2)项关于“逾期交楼超过X天后，买受人有权解除合同，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之X[该比率应不小于第（1）项中的比率]的违约金删除，修改成有歧义的第九条第2款“逾期超过90天后，出卖人按买受人累计已付款额的5‰向买受人支付违约金，合同继续履行”。原告认为被告擅自删除广东省建设厅以及广东省工商行政管理局制定的格式条款，违反了法律规定，原告擅自增加的第九条第2款的格式条款无效。根据广东省建设厅以及广东省工商行政管理局制定的格式文本中规定，对于逾期90天之后的违约金计算标准应当不低于逾期90天之内的违约金。且，即使合同约定的“出卖人按买受人累计已付款额的5‰向买受人支付违约金”是指一次性支付，其约定的违约金比例也明显过低，根据《合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……”。所以，原告认为，根据公平合理和权利义务对等原则，逾期超过90天后应当按照每月5‰向买受人支付违约金。但是，经过原告多次催促，被告一直借故拖延，拒绝支付违约金。原告认为，被告逾期交楼的行为已经严重损害了原告的合法权益，且被告擅自删除建设厅的格式条款，免除了被告的责任，排除了原告的解除合同以及按逾期时间收取违约金权利。为此，请求法院判决1、被告向原告支付逾期交楼的违约金共计12618.66元（以购房款总数728000元为基数，从2015年9月1日计至2016年1月19日，其中逾期90天之内的违约金按照每日万分之一计算,逾期90天之后的违约金按照每月千分之五计算，之后的违约金按照每月千分之五计算至实际交付之日止）；2、本案受理费由被告承担。诉讼中，原告明确违约金计算应结算至被告办理了工程竣工验收备案手续之日止。
被告辩称：
一、原、被告之间的《商品房买卖合同》合法有效，法院应该按照合同条款的约定来处理本案争议，不能随意否定合同约定。首先，《商品房买卖合同》是由广东省建设厅、广东省工商行政管理局制定的“示范文本”，属于商品房预售过程中采用的签约使用文本，并且该文本说明“为体现合同双方的自愿原则，本合同文本中相关条款后都有空白行，供双方自行约定或者补充约定”。故案涉合同中所有空白行上填写的约定都体现了原、被告双方的真实意志，且合同的全部内容没有违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同，应受法律保护。其次，根据《合同法》第三十九条第二款之规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并订立合同时未与对方协商的条款”，结合上述内容来看，案涉合同根本不可能是由被告提供并且预先拟定条款。本案不存在任何格式条款的问题，因为合同文本是由行政管理部门提供的，添加或者删除条款取决于当事人的协商约定，也就更不存在原告诉称“对格式条款的理解发生争议，有两种以上的解释时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的这种情形。因此，在当事人关于违约责任的后果已经有了明确具体的约定，现在原告起诉指控被告违约，理应按照双方关于违约责任的合同条款办事，不应该随意否定合同约定。
二、原告提交的证据不能证明其主张的“约定的违约金低于造成的损失”的事实，是证据不足，应由原告承担举证不能的不利后果。
原告诉称《商品房买卖合同》第九条约定的出卖人逾期交房的违约金低于因违约造成的损失，要求“以购房款总数为基数”“按照每月5‰计算”违约金。理由是《合同法》第114条的规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，但被告认为，原告在没有任何证据证明“约定的违约金低于造成的损失的”，所以其主张是不成立的。首先，原告的证据总共只有4份，即：原告的身份证，用于证明原告的主体资格；被告的组织机构代码证、工商登记信息，用于证明被告的主体资格；商品房买卖合同，用于证明原、被告之间存在商品房买卖关系及被告延期交楼的事实；发票，用于证明原告已经足额支付购房款。原告的这四份证据根本没有提到原告的损失，更没有证明到原告的损失究竟是多少，因此原告是没有提供证据来证明其损失数额的。其次，原告要求按照每月千分之五计算违约金，没有证据证明为什么要按千分之五计算，而不是按其他的比例计算。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条关于“增加后的违约金数额以不超过实际损失为限”的规定，原告没有证明按照每月千分之五计算违约金是否“不超过实际损失”，所以原告要求按照每月千分之五计算违约金也缺乏证据。最后，由于原告对其损失数额都没有提供证据加以证明，就更加没法证明其所主张的“约定的违约金低于造成的损失”这一事实，所以原告明显违反了《合同法》第114条的上述规定的，其请求人民法院增加违约金明显证据不足，缺乏事实依据。因此应由其承担举证不能的败诉后果。
三、原告的诉讼请求违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六、十七条的明文规定，是违法的，法院不应该支持违法的诉讼主张。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约数额”；第十七条规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定违约金数额。……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。该司法解释己经明确给出逾期交付使用房屋的损失赔偿额的计算方法，法院理应按照司法解释的规定执行。而原告没有按照最高法院司法解释的明文规定主张权利并提供相应的证据，将正在生效的司法解释抛在一边，强行提出“按每月千分之五计算违约金”，其诉讼主张显然是违法的，法院不应支持。因此，对于被告应付违约金额的确定，由于原告对其实际损失举证不能，故本案应当严格按照《商品房买卖合同》第九条的约定计算违约金，即使被告需要支付违约金，也只应支付3858.4元给原告。
经审理查明：2015年5月25日，原告黄爱婵、陈永昌与被告肇庆市东盛房地产开发有限公司签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号：2015052143），约定原告购买被告开发的位于肇庆市××州区××大道X侧××区X××房预售商品房××套，该商品房建筑面积164.62㎡，其中套内建筑面积136.38㎡，分摊建筑面积28.24㎡；按套内建筑面积每平方米5338.03元，总金额人民币728000元；合同第八条“交付期限”约定出卖人应当在2015年8月31日前将具备“该商品房经验收合格”及“该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续”的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、施工中遇到重大技术问题不能及时解决的原因导致延迟交楼的，不视作违约，交付使用期限因此而按工程进度实际情况顺延；3、政府大规模调整及政府重大政策改变、政府配套设施安装延误及其他出卖人不可控制的因素，导致延迟交楼的，不视作违约。合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人按买受人累计已付款额的5‰向买受人支付违约金，合同继续履行。如果买受人因合同第十一条的“买受人原因”情况下导致出卖人未能按期交楼的，出卖人无须支付违约金给买受人；合同第十一条“交接”约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人应当在出卖人发出交楼通知后30日内办理收楼手续；如由于买受人联系地址、联系电话变更未通知出卖人，致使出卖人的交楼通知书不能送达买受人的，物业公司有权从出卖人通知买受人之日起计收物业管理费。合同签订后，原告依约支付首付款219000元，后通过按揭贷款的方式支付余下购房款509000元。2016年3月23日，被告向原告发出《XX收楼通知书》，通知原告所购买的XX小区X幢X房商品房已经有关部门验收合格准予入住。原告于2016年3月26日前往该小区物业管理处办理收楼手续。原告因被告逾期向其交付商品房遂于2016年2月16日向本院提起诉讼，要求被告支付延期交楼违约金。诉讼中，原告确认其于2016年3月26日办理收楼手续。另查明：被告开发的肇庆市端州区XX区X侧XX第XXX幢商住楼于2013年10月18日竣工并经五部门即建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位和设计单位综合验收合格。
本院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律法规强制性规定，是有效合同，应受法律保护。关于被告是否存在延迟交楼违约行为及如延迟交楼应承担何种违约责任的问题。根据《商品房买卖合同》的约定，被告应在2015年8月31日前向原告交付涉案商品房，且标的房屋应符合两个条件：1、房屋应当通过验收合格；2、被告在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案登记手续。而涉案商品房虽在2013年10月18日竣工并经综合验收合格，但至庭审辩论终结前该房屋尚未办理竣工验收备案登记手续，故本院认定被告存在延迟交楼的事实。由于被告未提供证据证明其延迟交楼的行为符合合同约定的“出卖人可据实予以延期”之情形，故被告延迟交楼的行为已构成违约，理应承担违约责任。根据《商品房买卖合同》的约定，被告应向原告支付因延迟交楼而产生的违约金。对于违约金的标准，被告于2016年3月23日（案涉商品房经验收合格之后）向原告发出《收楼通知书》，通知原告应于2016年4月1日前办理收楼手续，原告亦于2016年3月26日办理收楼手续，双方的上述行为可视为双方同意变更涉案商品房的交付条件，故违约金应从2015年9月1日计至2016年3月25日，共逾期207天。根据《商品房买卖合同》第九条“出卖人逾期交房的违约责任”的约定，逾期不超过90日的部分，以已交付的房价款按日万分之一计付违约金，逾期超过90日的部分，以已交付的房价款的5‰计付违约金。对于逾期不超过90日的部分违约金，因计算标准符合法律规定，本院予以确认；对于逾期交楼超过90日部分的违约金，原告要求逾期超过90日的部分违约金以已交付的房款为基准按月利率5‰的标准计付，该请求实质是要求调增违约金的计算标准，由于逾期交楼超过90日部分违约金所约定的违约（逾期）时间与违约金数额不成正比，导致《商品房买卖合同》约定的违约金标准低于因违约造成的损失，损害了购房者的合法权益，亦有违公平合理原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以减少”的规定，本院依法对逾期交楼超过90日部分的违约金予以调整。原告主张以已付的房款为基准按月利率5‰的标准计付较为合理，本院予以采纳，即逾期交楼超过90日部分的违约金以已付的房款为基准按每月5‰的标准计付。综上所述，被告应向原告支付逾期交楼违约金20553.53元（以购房款总数728000元为基数，从2015年9月1日计至2016年3月25日止，其中逾期90天之内的违约金按照每日万分之一计算，逾期90天之后的违约金按照每月千分之五计算）,故原告请求的逾期交楼违约金，其合理部分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，
判决如下：被告肇庆市东盛房地产开发有限公司应在本判决生效之日起七日内向原告黄爱婵、陈永昌支付逾期交房的违约金人民币20553.53元。驳回原告黄爱婵、陈永昌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币58元（原告已预交），由原告负担8元，被告负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服一审案件判决部份的上诉请求数额向广东省肇庆市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
代理
审判员 林 达
二〇一六年五月十六日
书 记 员 林嘉慧 微信公众号“”