江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字第02003号上诉人（原审原告）孟宪敏，个体户。委托代理人郝唯群，江苏恒毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）倪加群，个体户。委托代理人佟玉廷，徐州市为民法律服务所法律工作者。
上诉人孟宪敏因返还垫付款纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第4326号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人孟宪敏及其委托代理人郝唯群、被上诉人倪加群及其委托代理人佟玉廷到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原审
经审理查明，2013年11月，孟宪敏以诉称理由起诉来院，请求判令倪加群返还垫付款33789元。因倪加群下落不明，经徐州市泉山区人民法院向其公告送达诉状副本、开庭传票等，其未到庭参加诉讼，也未提出书面答辩。孟宪敏为证实其诉称主张，向原审提交证据如下：1、（2009）铜民一初字第360号民事判决书一份。证明倪加群曾因与ＸＸ、徐州市路兴公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷于2009年诉至铜山县人民法院，孟宪敏则申请作为该案件第三人参加诉讼，要求判令其与倪加群共享工程款。铜山县人民法院经审理认为：1、倪加群不具备施工资质而承包工程，其建设工程施工的口头合同无效，……2、ＸＸ与孟宪敏所称的合伙并无协议，所举证据仅能证明孟宪敏、徐某参与了施工中的部分工作，尚不足以证明其与倪加群系合伙关系，故对第三人孟宪敏是否与倪加群是合伙关系暂不予认定，孟宪敏如有充分证据可另案诉讼。2、（2012）泉民初字第370号民事裁定书一份。证明就本案的标的孟宪敏曾起诉至本院，后因未缴纳诉讼费被按撤诉处理。3、孟宪敏录制的与倪加群、ＸＸ、徐某之间的谈话录音一份。该录音显示：孟宪敏要求倪加群就其参与投资事宜进行算账，要求倪加群给其出具提款60000元的手续，即支付其工程利润60000元。倪加群则强调孟宪敏主要投资是一个发电机、一辆灰车，但没出钱，要求孟宪敏先向其偿还欠款57000元及利息。孟宪敏则表示如果倪加群给其出具提款60000元的手续，其提款后就向倪加群偿还57000元欠款及利息，或者由倪加群直接还给其57000多元的欠条，算倪加群向其支付了60000元。后双方未明确达成一致。4、支出票据20张，证明孟宪敏垫付工程款2739元。发工人工资证明一张、证明孟宪敏给付工人工资30000元。付水泥款证明一张。证明孟宪敏垫付水泥款1050元。倪加群在（2009）铜民一初字第360号案件庭审中对上述证据质证意见为：“1、票据20张是我拿的钱，交给孟宪敏和朱晓斌负责买东西，买东西回来的票交给我签字，票让孟宪敏拿走的，孟宪敏是跟我打工的。发工人工资证明与付水泥款证明均与我无关，如果是我欠的水泥应该由我的签字，这个水泥不是珠江路排水工程用的”。原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。根据孟宪敏所举证据可以证实，孟宪敏参与了倪加群施工中的部分工作，但尚不足以证明其与倪加群之间系合伙关系。孟宪敏其后要求与倪加群就其参与投资事宜算账时，倪加群未明确同意向孟宪敏支付工程利润60000元，对孟宪敏所主张的垫付款也未认可。根据现有证据不足以证实孟宪敏所陈述的垫付事实。孟宪敏的诉讼请求证据不足，原审不予支持。综上，原审法院遂
判决如下：驳回孟宪敏的诉讼请求。
上诉人孟宪敏不服上述民事判决，提起上诉称：一审法院对上诉人在倪加群承包的工程中垫付的工程款与工人工资不予认定是错误的。首先，上诉人在一审提交的票据20张、发工人工资证明1张，付水泥款证明1张均证明了上诉人在与倪加群合伙承包工程期间的资金投入、购置施工用品与建筑材料等情况。此外，在合伙承包工程期间，上诉人的汽车和发电机等设备也都投入工程使用。其次，上诉人提供的其与倪加群之间的录音资料，对上诉人参与施工中的部分工作予以认定。事实上，上诉人与倪加群系合伙关系，上诉人参与了工程的投资运作、技术管理、施工操作等工作；而不是倪加群所说的受其雇佣，给其打工。最后，倪加群仍然在原居住地居住，一审法院不采取直接送达方式，其采用的公告送达方式致使垫付款纠纷的证据不能加强。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者查清事实直接改判，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人倪加群答辩称：1、被上诉人与上诉人没有共同承包排水工程，排水工程是被上诉人个人投资承包管理，与上诉人无关，上诉人也不是工人；发包方是徐州市路兴公路工程有限公司，这个公司将部分工程转包给ＸＸ，ＸＸ又将排水的工程转包给被上诉人，以上事实有铜山县人民法院（2009）铜民一初字第360号民事判决书予以印证。2、上诉人没有投资3789元，上诉人的诉称不属实。3、关于上诉人诉称的发放3万元工资的事情，被上诉人不清楚，这期间工人的工资全部是被上诉人发放的。4、上诉人诉请的33789元，曾在铜山县人民法院（2009）铜民一初字第360号案件中作为第三人参与诉讼，并在诉讼中提供了本案一审中除了录音之外的书证，铜山区人民法院
经审理查明认为第三人即本案上诉人提供的上述书证不能证明其主张，驳回了第三人的诉请，第三人也没有上诉，该判决书已经具有法律效力。本案的争议焦点是：孟宪敏主张倪加群返还垫付款33789元有无事实和法律依据。二审期间证人徐某出庭作证，称落款时间为2007年9月22日的证明（即内容为“收到孟宪敏现金叁万元正珠江路排水管网工人工资款”的证明）中证明人处“徐某”系其本人所签，称该证明内容属实，但证明内容不是其本人书写，并称该叁万元钱系由孟宪敏直接将该笔钱发给工人。经质证，上诉人孟宪敏对证人证言无异议，被上诉人倪加群对证人证言的真实性有异议。二审期间双方当事人未提供其他新的证据。二审
经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”之规定，本案中上诉人孟宪敏提起返还垫付款之诉，要求倪加群返还工程施工过程中购置施工用品、建筑材料以及发放工人工资所垫付的款项33789元，则孟宪敏对其诉称的垫付款项基本事实负有举证证明责任；如孟宪敏未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，则孟宪敏应承担举证不能的不利后果。综合本案证据分析，首先，关于孟宪敏诉称的垫付3万元工人工资问题。孟宪敏提供了其与倪加群的录音证据，但该录音中并没有直接反映出双方之间存在垫付3万元工人工资的关系，倪加群亦未对孟宪敏提及的工资问题予以认可。同时，铜山县人民法院（2009）铜民一初字第360号案件中提交的工资单，仅显示领取工资的工人姓名、领取金额、已付工资、下欠工资额，并没有证据证明系本案上诉人孟宪敏代为发放。证人徐某虽出庭作证，但其所证明的收款事宜并非由其本人收取，亦无证明能够佐证徐某证言的真实性。因此，关于孟宪敏诉称的垫付工人工资问题，因其无法提供直接的证据证明诉称事实存在，又无法通过其他证据形成完整的证据链，故本院对孟宪敏诉称的该项内容不予采信。其次，关于孟宪敏诉称的垫付3789元工程材料款的问题。孟宪敏提供的收据、入库单等单据中虽有倪加群同意等字样，但仅从该单据无法反映出双方之间存在垫付款关系。孟宪敏提供的徐大平在2007年9月28日出具的证明，该证明内容虽为“珠江路排水工程老倪用水泥计五吨，已有孟宪敏已付清计壹仟零伍拾元整徐大平07.9.28”，但从该内容本身仅能够认定孟宪敏与徐大平之间就水泥款进行了结算，但因涉及倪加群的利益，在倪加群对此不予认可的情况下，尚需其他证据佐证上述证明的真实性。由于孟宪敏对此举证不能，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，孟宪敏应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人孟宪敏的上诉请求，因无事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640元，由上诉人孟宪敏负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
审 判 员 王素芳
代理
审判员 孙冬花
二〇一六年五月十六日
书 记 员 吉彬彬 来源：