吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）吉民申535号再审
申请人（一审原告、二审上诉人）：郝世繁，男，汉族，1964年3月27日出生，住长春市。
被
申请人（一审被告、二审上诉人）：长春融创物业服务有限公司。住所地：长春市。
法定代表人：武岩，该公司总经理。
委托代理人：张伟光，吉林中证律师事务所律师。再审申请人郝世繁因与被申请人长春融创物业服务有限公司（以下简称物业公司）劳动争议一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2015）长民五终字第573号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。郝世繁申请再审称：（一）一审判决适用法律不完整，物业公司应当向郝世繁支付2014年7月至11月份的工资。1.既然一审法院认定物业公司解除双方劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项和第四十条第三项的规定，就说明在物业公司以快递、登报方式解除与郝世繁劳动关系前，双方签订的《劳动合同》是合法的，劳动关系是存续的，物业公司就必须给付郝世繁劳动合同解除前2014年7月到11月份的工资；2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，物业公司在解除郝世繁劳动关系时未依法事先通知工会，所以其解除劳动合同违反法定程序。且二审法院认定郝世繁并未“违反公司规定、无故缺勤”，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条规定的情形，所以物业公司应当支付2014年7月至11月份的工资；3.郝世繁未违背《劳动合同》的约定，一直坚持上班，具体工作内容却得不到物业公司安排，所以物业公司应承担非法解除劳动合动的后果，理应发放2014年7月到11月份工资。（二）原审认定事实错误。1.从仲裁到一审、二审，物业公司均未对郝世繁主张的月工资7500元提出异议。后在诉讼过程中，郝世繁得知还有每月400元工龄工资，故郝世繁实际应发放工资为每月7900元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金的计算基数是12个月的平均应得工资。其中包括:单位代扣代缴的社保、住房公积金、津贴、补贴、奖金、加班工资、特殊津贴、税前工资。所以按照法律规定，郝世繁的的赔偿金应当按照其应发工资标准给予赔偿；2.原审认定的主要证据是伪造的。在物业公司出具的关于解除郝世繁劳动合同关系决定的《会议纪要》中签字的孙某某、胡某某、于某某三人，在签字之前已经与物业公司签订了《离职申请书》，他们已经没有资格再作任何决议。且三人签名系于某某一人所为，加盖的却是公司行政公章，所以该证据不应予以采信；3.郝世繁提供的与前任总经理康某某离职交接单、在郝世繁名字后面标注有“总经理”职务的《工资明细表》、与前任物业公司总经理徐某某的谈话录音等证据可以证明，郝世繁于2013年4月到2013年7月担任物业公司总经理职务，应当得到总经理的工资待遇。故请求再审本案，并作出改判：1.物业公司给付郝世繁2013年4月至7月共4个月的工资差额60400元及车补8000元，共计68400元;2.物业公司支付郝世繁2014年7月至11月工资7900元/月5个月=39500元;3.物业公司支付郝世繁违法解除劳动合同经济赔偿金7900元/月I0个月2倍=158000元。
一、二审诉讼费由物业公司负担。物业公司称，(一)关于应发工资数额问题，郝世繁在仲裁及一审中均是按照7500元主张的，其在再审申请中按照7900元主张超出了原诉请。(二)关于郝世繁主张的总经理工资问题，郝世繁一再强调应按前任总经理的工资标准23000元计算，但工资构成标准不能单纯以职务来确定，而应当结合其工作能力、个人品质和相应贡献等来综合体现。而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采取书面形式，但已实际履行超过一个月，劳动者主张再变更的无效，所以双方应当以书面劳动合同为准。综上，请求驳回郝世繁的再审申请。
本院认为，（一）原审适用法律并无错误。2014年2月1日，郝世繁与物业公司续签了固定期限劳动合同，合同期从2014年2月1日至2015年1月31日。2014年6月30日，物业公司与融创上城业委会解除了物业服务关系，郝世繁与物业公司之间的劳动合同已经不能履行，为此物业公司提出郝世繁等员工可以选择解除劳动合同或者承担物业费清缴及遗留问题处理。郝世繁向物业公司提出解除劳动合同的补偿问题，此后双方一直处于关于解除劳动合同的经济补偿磋商阶段，由此可以认定郝世繁在2014年6月30日之后只是在与物业公司就如何处理其工作期间的一些事务及相关补偿问题进行沟通，双方未再履行劳动合同，故原审对郝世繁称其自2014年7月至11月一直在工作，并要求支付工资的主张未予支持，并无不当。（二）原审认定事实并无不当。1.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”由该规定可知，经济补偿的月工资标准是劳动者每月应当得到的工资，并非是指劳动者每月应发的工资总额。其应得工资包括正常基础工资和奖金、津贴、补贴等。郝世繁主张应当以应发工资总额作为经济补偿的月工资标准没有事实和法律依据，本院无法支持；2.原审法院认定双方于2014年6月份解除劳动关系，依据的并不是物业公司出具的关于解除郝世繁劳动合同关系决定的《会议纪要》，所以该《会议纪要》是否为伪造的，并不影响原审法院对本案案件的事实认定；3.关于郝世繁主张其在2013年4月至7月担任公司总经理职务，物业公司应当支付在此期间的工资差额及车补问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”郝世繁自2005年2月起在物业公司工作，担任工会主席一职。郝世繁称其在2013年4月至7月职务变更为总经理，应当享受总经理待遇，但根据前述法律规定，郝世繁应当提交其已被正式任命为物业公司总经理职务、月工资标准变更为23000元、车补8000元的证据。在一、二审诉讼过程中，郝世繁没有提供上述相关证据，而物业公司对此又不予认可，故郝世繁应当承担举证不能的法律后果。综上，郝世繁的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，
裁定如下：驳回郝世繁的再审申请。
审 判 长 白金城
代理
审判员 王 斓
代理
审判员 米 于
二〇一六年五月十六日
书 记 员 黄 青 来源：百度“”