辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）辽07刑终63号原公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁剑光，男，1981年10月5日出生于辽宁省锦州市，汉族，中专文化，无业，捕前住址辽宁省锦州市古塔区，户籍所在地辽宁省锦州市凌河区。2000年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2014年5月5日被刑事拘留，同年6月4日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人李丹，辽宁戎达律师事务所律师。辽宁省锦州市古塔区人民法院合并审理锦州市古塔区人民检察院指控原审被告人鲁剑光犯盗窃罪、锦州市古塔区人民法院对鲁剑光犯敲诈勒索罪、故意伤害罪二案提起再审、锦州市中级人民法院指令锦州市古塔区人民法院对鲁剑光犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪进行再审一案，于2016年1月22日作出（2014）古刑初字第00159号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁剑光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员王劲茁、代理检察员周建军出庭履行职务，上诉人鲁剑光及其辩护人李丹到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一、敲诈勒索事实原审查明以下事实，被告人鲁剑光伙同杜某、李某、任某等（均已判决），于2000年2月16日18时许，在位于锦州市古塔区“西部之音”歌厅附近，采取暴力手段强行将被害人张某某、管某某带至锦州市体育学校宿舍内，并以威胁方法向被害人张某索要人民币3800元。以上事实有原公诉机关提供的且经当庭质证的被害人管某某陈述、被害人张某某陈述、证人张某的证言、同案犯杜某供述予以证实。原审认定，被告人鲁剑光伙同他人以非法占有为目的，对被害人以威胁的方法，强行索要数额较大的财物，其行为已构成敲诈勒索罪。再审查明事实与原审一致。公诉机关提供的证据与原审一致。另查，2002年5月1日，原审被告人鲁剑光因涉嫌敲诈勒索被刑事拘留。原审刑期至2002年7月31日。
二、故意伤害事实原审查明以下事实，2007年9月6日1时许，被害人刘某某在锦州市古塔区“天籁之音”歌厅因结账与收银员发生口角，在该歌厅工作的被告人鲁剑光因此与刘某某发生争执并相互撕打。见状被告人高某某与被告人任某某、王某某、谢某某在歌厅门前对刘某某拳打脚踢，后高某某用皮带头抽打刘头部。2007年9月11日，经法医鉴定，刘某某外伤致脑挫裂伤，右侧肢体瘫，损伤程度属重伤；左侧眶内侧壁骨折，损伤程度属轻伤。2007年9月12日被告人高某某、任某某、王某某、谢某某被公安机关抓获，被告人鲁剑光于2007年9月13日到公安机关投案。在案件审理过程，被告人鲁剑光、高某某、任某某、王某某、谢某某与被害人刘某某就民事赔偿部分达成了协议，五被告人一次性赔偿被害人经济损失11万元，被害人对五被告人的伤害行为予以谅解。以上事实有公诉机关提供的且经当庭质证、认证的被害人刘某某的陈述；证人何某、王甲、王乙的证言；被告人鲁剑光、高某某、任某某、王某某、谢某某的供述笔录；伤情鉴定书；住院病志；伤情拍照；案件来源及抓捕经过；情况说明；被告人谢某某户籍证明及法院调解协议等证据证实。原审认定，被告人鲁剑光故意损害他人身体健康，致人重伤害的后果，其行为已构成故意伤害罪，锦州市古塔区人民检察院指控被告人鲁剑光犯故意伤害罪的罪名成立。各被告人虽各自实施的行为有所不同，但所起的作用是互相联系、相辅相成的，并共同导致最终的伤害结果，因此该起犯罪系共同犯罪，不宜区分主、从犯。被告人鲁剑光主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚；其有前科，可酌定从重处罚。各被告人均自愿认罪，积极赔偿被害人的损失，并取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节和悔罪表现，判处缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。再审查明事实与原审一致。公诉机关提供的证据与原审一致。另查，2007年9月13日，原审被告人鲁剑光因涉嫌故意伤害被刑事拘留。2008年2月5日，鲁剑光被取保候审。
三、贩卖毒品、非法持有毒品事实原审认定如下事实，2012年9月12日，被告人鲁剑光让被告人王某为其联系购买毒品，王某遂联系到其海城的朋友被告人代某，说明帮助鲁剑光购买50克冰毒（甲基苯丙胺，俗称冰毒，以下同）。代某将自己的农行卡号告诉王某，鲁剑光于当日晚20时许，在中央大街农行的自动存款机为代某汇毒资25800元。被告人代某于当日驾车从海城将2袋冰毒送至锦州市凌河区洛阳路被告人王某家中。次日3时许，锦州市公安局凌河分局侦查员在王某住宅内将正在进行毒品交易的代某、王某抓获，当场缴获疑似冰毒物2袋。经锦州市衡器检定所对毒品疑似物称重，两袋白色晶体总净重为49.27克，经锦州市公安局物证鉴定所鉴定，白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。2012年8月上旬，被告人鲁剑光在锦州市古塔区黑马大厦对面南京路南侧的一住宅楼楼下，以1000元的价格卖给赵某冰毒1克。2012年9月上旬，被告人鲁剑光在锦州市松山新区渤海大学西侧附近的博学电玩城内，以1000元的价格卖给赵某冰毒1克。2012年9月初，被告人鲁剑光在锦州市古塔区广西街17-25号住宅内，以1000元的价格卖给郭某某冰毒1克。2012年9月上旬，被告人鲁剑光在锦州市古塔区广西街17-25号住宅内，以1000元的价格卖给郭某某冰毒1克。以上事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、被告人代某在侦查机关的四次原始供述。2、被告人鲁剑光在侦查机关的三次原始供述。3、被告人王某在侦查机关的四次原始供述。4、证人赵某证言。5、证人郭某某证言。6、常住人口信息。7、辨认笔录及照片。8、提取笔录及照片、扣押物品清单。9、查询存款、汇款通知书。10、尿样检测报告。11、锦州市公安局物证鉴定所检验报告。12、锦州市衡器检定所测试报告。原审法院认定，被告人鲁剑光明知冰毒是国家禁止销售的毒品，仍对其实施贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；被告人鲁剑光明知是甲基苯丙胺而非法持有且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控其所犯罪罪名成立。关于鲁剑光的辩护人辩称鲁剑光作为毒品买受人在整个交易中没有实际占有、控制、支配毒品，不构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，非法持有毒品并不要求直接持有，介入第三者也不影响持有的成立。故辩护人此节辩护理由不予以采纳。被告人当庭自愿认罪，可依法从轻处罚；主动缴纳罚金，可酌定从轻处罚。再审查明事实与原审一致。公诉机关提供的证据与原审一致。另查，2012年9月14日，原审被告人鲁剑光因涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品被刑事拘留，2013年2月8日被取保候审。原审期间，鲁剑光将罚金8万元已缴至锦州市凌河区人民法院。
四、盗窃事实2014年2月22日1时至6时许，被告人鲁剑光驾车经过位于锦州市古塔区上海路二段74-5号的被害单位锦州某贸易有限公司（以下简称某公司），见该公司卷帘门未关严，且屋内无人看守。鲁剑光持手电筒进入屋内，将屋内存放的医疗器械若干、貂皮大衣、烟酒、数码产品、标本等物品及现金1000元盗走。经鉴定及商定，被盗财物共价值18883元。2014年5月4日，鲁剑光被公安机关抓获。案发后，部分赃物被公安机关扣押并返还被害单位，返还赃物部分共价值10210元。另鲁剑光亲属赔偿某公司损失3500元。另查，鲁剑光在锦州市看守所羁押期间，检举他人犯罪的线索，经查证属实。再查，1999年10月11日被告人鲁剑光因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，1999年12月16日锦州市凌河区人民法院作出（1999）凌刑初字第193号刑事判决，判决被告人鲁剑光犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。1999年12月17日被告人鲁剑光被取保候审。2000年3月1日锦州市中级人民法院作出（2000）锦刑终字1号刑事判决，维持对被告人鲁剑光的判决。原审法院认为，被告人鲁剑光伙同他人以非法占有为目的，对被害人以威胁的方法，强行索要数额较大的财物，已构成敲诈勒索罪；故意损害他人身体健康，致人重伤害的后果，已构成故意伤害罪；明知是甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，情节严重，已构成贩卖毒品罪；明知是甲基苯丙胺而非法持有且数量较大，已构成非法持有毒品罪；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，已构成盗窃罪。
公诉机关指控鲁剑光犯敲诈勒索罪、故意伤害罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、盗窃罪，依法予以支持并予以数罪并罚。被告人鲁剑光到案后，如实供述犯罪事实，并在故意伤害案中，主动到公安机关投案，是自首，可依法从轻处罚；在盗窃案中，揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。盗窃案中部分赃物已退赔被害单位且已赔偿被害单位部分损失，在量刑时酌情从轻处罚，未退赔的部分依法责令退赔。被告人鲁剑光于2000年经锦州市中级人民法院因故意伤害罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪判处的刑罚数罪并罚。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人鲁剑光的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二百六十四条，第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百四十八条，第十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七第一款、第三款，第六十八条第一款，第六十九条，第七十一条之规定，判决：
一、撤销锦州市中级人民法院（2000）锦刑终字第1号刑事判决中对被告人鲁剑光判处有期徒刑三年缓刑五年的缓刑部分。
二、被告人鲁剑光犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；犯敲诈勒索罪，判处拘役三个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。以上刑罚与前犯故意伤害罪有期徒刑三年，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年七个月，并处罚金人民币十万元。
三、责令被告人鲁剑光退赔被害单位锦州某贸易有限公司损失人民币五千一百七十三元。
四、没收被告人鲁剑光贩卖毒品的非法所得人民币四千元。上诉人鲁剑光的上诉理由，原审法院对其贩卖毒品罪不应由原判有期徒刑六个月改判有期徒刑三年；原判未充分考虑其个罪的从轻情节，量刑过重。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。锦州市人民检察院的出庭意见，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，有证实上诉人鲁剑光身份情况及已经达到刑事责任年龄的户籍证明；证实本案来源及上诉人鲁剑光到案情况的案件来源和抓捕经过；被害人白某某关于2014年2月22日8时许，其发现公司屋内医疗器械等物品及现金被盗的陈述；证人王丙关于其看见鲁剑光往家里拿过东西，但不知道来源的证言；证实公安机关扣押部分涉案赃物并发还被害单位情况及扣押作案工具情况的扣押物品清单、扣押物品照片及发还物品清单；证实鲁剑光指认犯罪现场、作案工具及所盗部分赃物情况的指认笔录及照片；证实涉案部分物品价值的被盗单位的失窃物品清单及鉴定意见书；证实鲁剑光所盗部分物品（古董石头）因原物遗失无法鉴定，经协商，鲁剑光的亲属赔偿被害单位损失3500元的调解协议；证实部分被盗物品未找到的公安机关出具的情况说明；证实鲁剑光因犯故意伤害罪于2000年被判处有期徒刑三年缓刑五年的刑事判决书；证实上诉人鲁剑光讯问过程及指认犯罪现场过程的讯问录像及指认现场录像光盘；证实鲁剑光在锦州市看守所羁押期间，检举他人犯罪线索，经查证属实的公安机关出具的情况说明、锦州市看守所出具的情况说明及检举、揭发材料查证回执；证实鲁剑光于2002年因涉嫌敲诈勒索罪，2008年因涉嫌故意伤害罪，2013年因涉嫌贩卖毒品罪和非法持有毒品罪被羁押、判决情况的刑事判决书、拘留证、逮捕证、执行通知书及取保候审通知书；上诉人鲁剑光关于案发时间、地点及盗窃经过的供述等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。同时，上诉人鲁剑光及其辩护人李丹在本院审理过程中均未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人鲁剑光伙同他人以非法占有为目的，对被害人以威胁的方法，强行索要数额较大的财物，已构成敲诈勒索罪；故意损害他人身体健康，致人重伤的后果，已构成故意伤害罪；明知是甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，情节严重，已构成贩卖毒品罪；明知是甲基苯丙胺而非法持有且数量较大，已构成非法持有毒品罪；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，已构成盗窃罪。均应依法惩处。上诉人鲁剑光犯数罪，依法数罪并罚。上诉人鲁剑光到案后，如实供述犯罪事实，在故意伤害案中，主动到公安机关投案，是自首，可依法予以从轻处罚；在盗窃案中，揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，可依法予以从轻处罚。在故意伤害案中赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。在贩卖毒品、非法持有毒品案中主动缴纳罚金，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。盗窃案中部分赃物已退赔被害单位且已赔偿被害单位部分经济损失，酌情予以从轻处罚，未退赔的部分依法责令退赔。上诉人鲁剑光于2000年因犯故意伤害罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪判处的刑罚数罪并罚。关于上诉人鲁剑光及其辩护人所提原审法院对其贩卖毒品罪不应由原判有期徒刑六个月改判有期徒刑三年的上诉理由和辩护意见，经查，相关法律规定，依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院在必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。原审法院
经审理查明，上诉人鲁剑光明知是甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，属情节严重，依照法律规定应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。同时，在上诉人鲁剑光无法定减轻情节的基础上，原审法院考虑到本案的具体事实、情节，对其以法定最低刑判处刑罚，并无不当，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人鲁剑光及其辩护人所提原判未充分考虑其个罪的从轻情节，量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判决依据本案现有证据，充分考虑其法定及酌定的量刑情节，根据上诉人鲁剑光的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 熊 杰
二〇一六年五月十六日
书记员 邵丽娜 微信公众号“”