江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终711号上诉人（原审被告）李可永。委托代理人李刚，江苏多德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）侯继楼。委托代理人侯兵兵，江苏江太律师事务所律师。
上诉人李可永因与被上诉人侯继楼建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2015）洪民初字第02494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯继楼原审诉称：2013年11月25日，侯继楼、李可永签订脚手架承包合同一份，李可永将自己承建的双沟镇李庄小区中间的两栋楼房外墙脚手架搭设工程以包工包料的方式发包给侯继楼施工，双方在合同第六条面积价格与工期中约定：侯继楼所搭设李可永的脚手架的平方面积按建筑面积7500平方米，每平方米的价格为20元。外墙脚手架搭设工期为180天，即从2013年11月15日开始搭设，到2014年5月15日拆除。如果工期超期即超过拆除日期，每超出一天李可永按总建筑面积每平方米付给侯继楼0.10元，一直计算至脚手架拆除。合同签订后侯继楼按约履行合同义务，李可永仅支付部分工程款，余款经多次催要，一直未付。请求法院判令李可永给付工程款412500元，并承担本案诉讼费用。李可永原审辩称：李可永与侯继楼签订脚手架承包合同属实，但侯继楼并没有按双方合同约定为李可永搭设到7500平方米，侯继楼所搭设面积为近4000平方米，有侯继楼出具给李可永工程出具单为准，在2014年2月份工程结束时该单据已移交给侯继楼。2014年2月份，在泗洪客观的房地产低迷的情况之下，李可永承建工程的发包方没有及时给付李可永工程款，从而导致李可永欠付侯继楼工程款。李可永多次明确通知侯继楼，不需要再继续使用侯继楼的脚手架。在此期间，李可永已支付侯继楼脚手架8000元搭设费用。综上，恳请法院依法判决。原审法院
经审理查明，2013年11月25日，侯继楼、李可永签订脚手架承包合同一份，李可永将自己承建的双沟镇李庄小区中的8、9号两栋楼房外墙脚手架搭设工程以包工包料的方式发包给侯继楼施工，双方在合同第六条面积价格与工期中约定：“侯继楼所搭设李可永的脚手架的平方面积按建筑面积7500平方米，每平方米的价格为20元。外墙脚手架搭设工期为180天，即从2013年11月15日开始搭设，到2014年5月15日拆除。如果工期超期即超过拆除日期，每超出一天被告按总建筑面积每平方米付给侯继楼0.10元，一直计算至脚手架拆除。”合同签订后侯继楼按约履行合同义务，2015年4月29日，侯继楼拆除脚手架，拆除时间超过约定时间350天，李可永仅支付8000元工程款。余款404500元经多次催要，一直未付。原审法院认为，李可永将脚手架工程发包给没有施工资质的侯继楼施工，侯继楼、李可永之间的脚手架承包合同应属无效合同。但由于侯继楼已经施工完毕，且已交付李可永使用，因此李可永应当按合同约定价款履行给付义务，故对侯继楼请求李可永支付工程款的诉讼请求予以支持。李可永辩解搭设面积不是约定面积以及通知侯继楼拆除脚手架时并未超过约定期限的辩解意见，因没有提供证据证明，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：李可永给付侯继楼工程款404500元，于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费6888元，由李可永负担。原审判决宣判后，李可永不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判李可永支付侯继楼工程款150000元。理由：1.李可永作为原审被告主体不适格。脚手架承包合同的发包方为泗洪华宇建设有限公司（以下简称华宇公司），承包方为侯继楼，李可永为发包方的项目负责人。李可永在该合同上签字的行为属于履行职务行为，其行为后果应由华宇公司承担。2.本案不属于建设工程施工合同纠纷，而是个人与单位之间提供劳务的承揽合同纠纷。原审法院适用建设工程相关司法解释属于适用法律不当。3.双方虽然在脚手架承包合同中约定搭设脚手架按建筑面积为7500平方米，但侯继楼根本没有完成约定的搭设面积，实际仅完成4000平方米，且侯继楼在原审中提供的证据也不足以证明其完成搭设面积为7500平方米。4.原审法院认定拆除时间超过合同约定时间350天依据不足。江苏勇龙建设工程有限公司泗洪县双沟镇李庄康居项目部出具的证明能够证明涉案工程于2014年5月4日符合验收条件，故涉案脚手架在2014年5月4日即具备拆除条件，因此李可永不应该承担180天工期之外的法律责任。侯继楼原审提供的两份录音和证人证言不足以证明延期拆除脚手架是经李可永同意的，且录音部分的内容与另案有关，与本案无关联性。证人韩某甲是受雇于侯继楼，与侯继楼存在利益关系，且证人陈述的工地也不是涉案工地，其作出的证言不应采信。4.涉案合同第六条关于工程超期的约定是违约责任条款，而本案是无效合同，因此关于违约责任的条款自然无效，所以即使存在超期情况，法院也不应该支持侯继楼的诉讼请求。涉案合同第七条约定在李可永没有按照约定支付工程款的情况下，侯继楼仍搭设脚手架，且在未经李可永同意的情况下，将工程转包给第三人搭设，其本身存在一定的过错，应承担一定的责任。侯继楼也没有尽到防止损失扩大的义务。本案合同约定工程款15万元，但李可永仅支付8万元，属于严重违约，而且工程主体竣工后，因开发商无力支付工程款，导致工程已经停建，不需要使用脚手架，侯继楼之所以不及时拆除，想以此作为条件逼迫李可永支付工程款。由此可见，侯继楼未采取任何措施防止损失扩大。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法判决。
被上诉人侯继楼辩称：原审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确。李可永在上诉理由中已经认可其是违约方，违约方强行将所谓的损失和违约责任强加于守约方是严重违反民法通则及合同法司法精神，请求维持原判。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院
经审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本案的争议焦点为：1、李可永作为原审被告主体是否适格；2、侯继楼搭设的脚手架面积如何确定；3、脚手架的拆除时间如何确定；超出合同约定工期外产生的费用，应该如何承担。关于第一争议焦点。
本院认为，侯继楼与李可永签订脚手架承包合同，后因李可永未支付工程款，侯继楼诉至法院要求李可永支付工程款，李可永作为原审被告主体适格。李可永上诉称，其是华宇公司的员工，该合同的主体为华宇公司，但李可永并未能举证证明其与华宇公司之间的关系，且其在原审明确陈述涉案合同是其个人签订，发包方为其个人，故对李可永关于其主体不适格的主张，本院不予支持。关于第二争议焦点。
本院认为，涉案合同约定“侯继楼为李可永搭设脚手架面积为7500平方米”，具体为8号、9号楼五层标准层加阁楼、车库，后侯继楼施工完毕，本案工程已经移交开发商验收，故应该认定侯继楼已经搭设了合同约定的全部面积。李可永上诉称，侯继楼并没有搭设全部面积，有一部分系李可永自己搭设，对此负有举证责任。但是李可永并未提供任何证据证明该主张，故对于李可永该主张，本院不予支持。关于第三争议焦点。
本院认为，涉案合同约定“外墙脚手架搭设工期为180天，即从2013年11月15日开始搭设，到2014年5月15日拆除。如果工期超期即超过拆除日期，每超出一天被告按总建筑面积每平方米付给侯继楼0.10元，一直计算至脚手架拆除。”侯继楼主张脚手架的拆除时间为2015年4月29日，并提供侯继楼与李可永的两份录音、证人韩某乙的证言等予以证明。李可永辩解录音中双方谈到的脚手架拆除并非涉案工程，而是双方在双沟凤尾湖工程，但李可永在本院庭审陈述双沟凤尾湖工程的脚手架在2014年就拆除了，故本案录音中的脚手架工程就是涉案工程。李可永主张在2014年4月20日打电话通知侯继楼拆除脚手架，侯继楼不予认可，李可永未能举证证明其通知过侯继楼，也未能证明侯继楼在2015年4月29日之前已经拆除了脚手架，故对于李可永的主张，本院不予支持。涉案脚手架拆除时间为2015年4月29日，超过约定时间350天，按照双方签订的合同约定，超出部分的费用为262500元（7500*0.10*350）。李可永主张该费用应该由侯继楼自行承担，没有事实和法律依据，本院不予支持。李可永、侯继楼对于合同约定时间内使用脚手架的工程款150000元没有异议，对于李可永已经支付8000元没有异议，故李可永尚应支付的工程款数额为404500元（150000+262500-8000）。综上，李可永的上诉主张，证据不足，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6888元，由上诉人李可永负担。本判决为终审判决。
审 判 长 袁 震
审 判 员 庄云扉
代理
审判员 王晓玲
二〇一六年五月十六日法官 助理 赵迎娣
书 记 员 张晓青第7页/共7页 百度搜索“”