湖南省永州市冷水滩区人民法院民 事 判 决 书（2014）永冷民初字第1939号原告刘清生（反诉被告），男，1954年11月17日，汉族。
原告钟华山（反诉被告），男，1968年1月10日出生，汉族。两原告委托代理人周专甲，湖南新星律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告陈跃棠（反诉原告），男，1943年9月1日出生，汉族。被告杨平柱（反诉原告），男，1961年1月12日出生，汉族。被告龙征军（反诉原告），男，1965年1月3日出生，汉族。被告颜金燕（反诉原告），女，1970年6月16日出生，汉族。四被告委托代理人蒋江湘，湖南君义律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告永州天宇金地农贸综合大市场开发有限公司。委托代理人唐保国，湖南新星律师事务所律师，代理权限为特别代理。
原告（反诉被告）刘清生、钟华山与被告（反诉原告）陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕、被告永州天宇金地农贸综合大市场开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，组成由
审判员谭胡林担任
审判长，
代理
审判员胡慧、
人民陪审员赵文复参加的合议庭，于2016年1月22日、5月16日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，代理
书记员尹娜、雷青青担任记录。2015年1月26日，被告申请对工程进行造价鉴定，因故没有进行，后原告申请对工程进行造价鉴定，至2016年5月11日鉴定完成。原告于2015年6月5日申请财产保全，本院依法采取财产保全措施。原、被告及其委托代理人到庭参加了诉讼，被告永州天宇金地农贸综合大市场开发有限公司在2016年1月22日开庭时经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，5月16日开庭时到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘清生、钟华山诉称：被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕从被告永州天宇金地农贸综合大市场开发有限公司购买了学府铭邸C2栋的土地进行自主开发。2010年8月28日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告决定施工单位挂靠永州市第十建筑工程责任有限公司，将学府铭邸C2栋17600.25㎡的施工建设工程，以650元／㎡的价格承包给原告，2010年8月29日、2011年7月26日，原、被告双方又续签了两份《补充协议》，合同和补充协议完整地约定了双方的权利和义务。原告按合同约定的条件、标准于2011年12月完成了建设任务。2012年1月5日进行了主体工程验收，主体工程合格，C2栋交付被告。2012年1月14日，原被告进行了工程费用结算，并签定了“C2栋工程费用结算单”，双方结算核定的最终造价为13950000元。被告支付12600000元，尚欠工程款1350000元，经多方催要，至2013年5月欠款一分未付，原告只有起诉，后被告多次与原告协商答应付款。原告撤诉后被告仅支付200000元，又以增减工程未结算为由拖延支付。2014年6月原告向被告提交结算报告，被告不予答复也不支付工程款。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：
一、被告支付拖欠原告的工程款1129824.9元；
二、被告从2012年2月起，按同期银行贷款利率支付工程款利息200000元；
三、四被告承担连带责任；
四、本案诉讼费用由被告负担。鉴定结论作出后，原告增加诉讼请求：1、增加工程款42828.7元；2增加利息69700元（从2012年2月起算至工程款付清为止。现利息计算至2015年12月，共计46个月，月息5‰）。工程款共计1172653.6元。
被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕答辩并反诉称：
一、两原告没有按图纸施工；
二、两原告没有完成合同约定的工程量；
三、原、被告双方没有进行结算；
四、该工程未经验收；
五、被告已经超额支付工程款，请求驳回原告的诉讼请求。被告提出了反诉，请求判令：
一、反诉被告立即支付反诉原告为其垫付的税金440000元；
二、反诉被告立即向反诉原告返还未做工程价款462976元；
三、反诉被告立即向反诉原告返还多付工程款790000元；
四、本案反诉费用由反诉被告承担。
原告针对被告的反诉答辩称：
一、被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕没有垫付税金；
二、被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕说未进行结算，却要求返还未做的工程价款，请求法院驳回被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的反诉请求。原告为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：证据一、建设工程施工合同，证实原、被告双方存在合同关系，工程承包价为每平方米650元，完工一年后付清质保金；证据二、补充协议，证实商铺层轴面每平方米20-26元，钢材用量为每平方米45-48公斤并约定了厂家，另税收分担，水电每平方米25元；证据三、补充协议，证实铝合金合玻璃造价变更，弱电增加15000元，另约定了分期付款的数量和期限，增加项目主体工程完成后全部结清；证据四、主体工程质量验收记录，证实经设计、施工、监理、建设四单位验收，确定主体工程为合格工程；证据五、主体工程费用结算单，证实经原、被告双方签字认可，认定造价为1395万元；证据六、付款明细表、证实被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕已经支付1260万元；证据七、结算书、证实原告于2014年6月8日就增减工程部分结算为129824.9元，并送给被告；证据八、鉴定费用收据，证实鉴定费用86000元。被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕对原告刘清生、钟华山的证据的质证意见为：对证据一、证据二、证据三的真实性均无异议，对证明目的有异议，不能证实原告完工一年后交付滞纳金，不能证实增减项目主体工程完成后全部结算，税费分担被告只承担建筑税费，其他税费由原告承担，第四被告应支付造价工程款的80%，验收合格后再付清余款，施工过程中原告不得对施工工程图进行变更，变更后的价款由原告承担；对证据四的真实性没有异议，但是建筑质量站没有签字，主体工程验收未经过建筑质检部门参与，也没有业主方参与验收，另主体工程验收仅仅是质量总体问题，不代表整个工程项目的验收；对证据五的真实性有异议，双方没有进行结算；对证据六的真实性无异议；对证据七的真实性有异议，是原告方单方提供，被告方没有签字；对证据八的真实性无异议。由于被告永州天宇金地农贸综合大市场开发有限公司未到庭，视为放弃举证、质证的权利。在2016年5月16日开庭中，认为其与本案无关，不应承担本案责任。被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：证据一、三份合同，不能证实原告完工一年后交付滞纳金，不能证实增减项目主体工程完成后全部结算，税费分担被告只承担建筑税费，其他税费由原告承担，被告应支付造价工程款的80%，验收合格后再付清余款，施工过程中原告不得对施工工程图进行变更，变更后的价款由原告承担；证据二、施工图，证实建设工程施工图纸第1层为5米，第3-17层为2.7米，第1、2层应砌砖墙，但原告第1层做了5.7米，第3-17层做了3米，1、2层没有砌砖墙，原告没有按设计图纸施工，增加的费用由原告承担；证据三、照片，证实原告没有按设计图纸施工，原告在1、2层没有砌墙；证据四、完税证明，证实被告代为原告垫付了440000元的税款；证据五、领条及借条，证实被告已经向原告支付12800000元后，又支付50000元的工程款，本案原告向被告借款150000元的工程款，被告多付200000元；证据六、会议纪要及造价协议书，证实双方应当配合造价公司进行造价审核，造价审核为12701030.46元；证据七、房产证，证实该工程的面积为17513.25平方米；证据八、税费结算报告单，证实缴税的明细清单以及营业税为480000元。原告刘清生、钟华山对被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的证据的质证意见为：对证据一、证据二的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据三的真实性无异议，没有按图纸施工已经做了造价鉴定；对证据四的税款根据合同约定是不属于原告承担的；对证据五的真实性无异议，但12800000元内包含该200000元；对证据六的真实性无异议，但已经做了鉴定，该审核书已经无意义，而且会议纪要原告方未签字；对证据七的真实性无异议，造价鉴定书中已写明，鉴定时房产局有去测量；对被告的证据八的真实性没有异议，但原告只承担所得税，并按实际的工程款计算并承担。经原告申请，本院委托华新项目管理有限公司对涉案的C2栋房屋进行工程结算造价鉴定，工程造价为13955872元，其中建筑面积造价为11844968元，增加项目费用为2110904元。原告对该工程造价没有异议，被告认为鉴定报告中核定的建筑面积为17582.68㎡，根据施工图结算建筑面积为17295.6㎡；原告在东面外墙没有做外墙内保温等，该部分造价应予扣除；鉴定报告核定的一层层高应为5.7米，根据施工图，一层层高应为5米，应按图施工结算；楼面造型在施工合同中已包含在综合单价中，不应单独再计算造价；减层基础摊派增加无依据，转换层根据变更后设计施工，不予计算摊派增加；结算费用计取应根据永州市财政局发布的结算费用计取利率计取费用。鉴定机构对被告的异议回复并出庭证实：鉴定时计算面积就是依据房产局的实测面积计算的，财政部门不是造价法定主管部门，其发布的费率不能作为法律依据，其余被告的异议部分都是依据有关司法解释据实鉴定的，并已提示当事人举证质证。1-2层墙砌体存在，原楼面造型设计实际施工为现浇隔热层。根据当事人的举证、质证意见，本院对原、被告的证据认证意见如下：被告对原告提供的证据一、二、三、四的真实性无异议，对证明目的有异议，上述证据客观真实，与本案有关联性，依法确认为有效证据；原告的证据六、八，被告对其真实性均没有异议，且与案件有关，应认定为有效证据；原告的证据五因双方已申请第三方造价鉴定，本院依法不予认可；原告的证据七结算书被告有异议，且属原告单方提供，本院依法不予确认。被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的证据一与原告的证据一、二、三相同，该证据予以确认为有效证据；原告对被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，
经审理查明被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的证据二客观真实，与本案有关，依法确认为有效证据；原告对被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的证据三、五、七的真实性没有异议，该证据与本案具有关联性，予以确认为有效证据；原告对被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的证据四的真实性有异议，被告又无法提供具体的C2栋应天苑税费缴费明细和其他证据予以佐证，且证据四中的证明是被告永州天宇金地农贸综合大市场开发有限公司提供的，与本案有利害关系，该证据不予确认为有效证据；被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的证据六造价协议书及会议纪要因双方已申请第三方造价鉴定，本院依法不予认可。原告对被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的证据七、八的真实性无异议，该证据予以确认为有效证据，因鉴定时房产局已去测量，被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕无其他证据佐证，具体计算造价的建筑面积以鉴定报告为准，原告应承担按实际的工程款计算的除营业税以外的包含所得税等的建安税。对鉴定结论，
本院认为，该鉴定结论作出的建筑面积是依据房产局的测量面积计算的，被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕提出异议，但没有提供具体的房产证证实具体的建筑面积，被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的该项异议不成立；被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕认为原告在东面外墙没有做外墙内保温及一、二层部分砌体、粉刷工程基建、扶手栏杆等没做，该部分造价应予扣除，一层层高应为5.7米，根据施工图，一层层高应为5米，应按图施工结算问题，因该工程已经经原告与被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕双方竣工验收，施工、竣工验收当时被告并没有提出，被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的上述异议不予支持；楼面造型在施工合同中已包含在综合单价中，不应单独再计算造价问题，2011年7月26日补充协议约定，变更16层顶棚结构及造型按修改的设计图施工，顶棚造型按国家建筑工程计算面积有关规定执行，同时实际施工为现浇隔热层，按有关规定被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕不应承担该部分费用；减层基础摊派增加无依据，转换层根据变更后设计施工，不予计算摊派增加；结算费用计取应根据永州市财政局发布的结算费用计取利率计取费用问题，因财政部门不是造价法定主管部门，其发布的费率不能作为法律依据，被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕的该项异议不成立。根据以上确认的的证据和原、被告的陈述，
本院查明本案基本事实如下：2010年8月28日，原告与被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕将位于学府铭邸青华院C2栋的土地的施工建设工程以包工包料的方式发包给原告，工程综合单价为650元／㎡，工期为460天。承包范围为湖南建工集团设计院设计的《天宇金地农贸综合大市场C2栋》施工图，含建筑、结构、铝合金、外墙装修、楼梯扶手栏杆、屋顶造型等设施，基础三层的建筑工程款由原告先为垫付，三层封顶被告拨付工程款。双方的权利义务为被告负责提供施工设计图纸、办理规划报建手续和协助审图等工作，原告负责编制施工组织方案和工程进度计划、施工场地保护、完工工程保护等工作。付款方式为工程完工验收，被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕付足原告工程总造价的80%，经验收合格后，余款在五个月内付清，3%的保证金在一年后十天内付清。2010年8月29日，双方续签了一份《补充协议》，约定由被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕承担建筑营业税，其他税费由原告承担。2011年7月26日，原告与被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕又续签了另外一份《补充协议》，对铝合金和玻璃造价进行变更，变更16层顶棚结构及造型按修改的设计图施工，顶棚造型按国家建筑工程计算面积有关规定执行，并约定了分期付款的数量和期限，被告应在工程接近尾声拨付原告工程总造价的90%的工程款，余款在工程各项验收合格后一个月内付清尾款，保修金除外，工程增加项目主体完成后全部付清。合同签订后，2011年12月原告完成建设任务，2012年1月15日，经该工程的设计方、建设方、监理方及施工方四方共同验收，检验验收结果为四方一致同意该工程的主体分部工程验收，允许进入下道工序施工，质量等级暂定合格。后被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕向原告支付了1260万元的工程款，在原告第一次起诉被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕要求其支付拖欠工程款时，被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕又支付了200000元工程款。经永州市房地产测绘事务所勘测C2栋工程建筑面积为14582.685㎡，现该工程被告已接收并投入使用。另查明，工程设计施工图纸一层层高为5米，3层至16层层高为2.7米，而实际该工程完工后一层层高为5.7米，3层至16层层高为3.0米，经鉴定机构华新建设项目投资管理有限公司鉴定1层增高工程费用为66807.71元，3层至16层增高费用为567792.22元，工程总造价为13955872元。
本院认为：根据我国建筑法第二条的规定，本案原告所承包的工程依法属建筑法上所称的建筑活动，应属建筑法的调整范围。而我国建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，但原告作为无资质的个人从被告处承包此工程，其行为违反了法律的强制性规定。本案的《建设工程施工合同》及补充协议依法应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告所承包施工的工程已完工并进行主体工程验收且已经交付被告使用，应视为被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕对原告所完成的施工工程量已进行验收确认，另双方也进行了工程造价鉴定。原告要求被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕支付拖欠的工程价款的诉请符合法律的规定，本院予以支持。被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕应向原告支付的工程款为：工程总造价13955872元-已付工程款12800000元=1155872元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕应自2014年11月24日以1155872元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款全部付清之日止。同时，本案被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕系合伙关系，对上述工程款及利息依法应承担连带给付责任，被告永州天宇金地农贸综合大市场开发有限公司不是本案的发包方，与本案无关，不承担连带给付责任。被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕要求二原告返还多支付工程款即楼面造型增加费用、一层增高工程费用与三层至十六层增高工程费用的请求，由于将一层层高增加0.7米，三层至十六层层高增加0.3米是明显性的较大的施工改动，被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕不认可应当及时提出异议，而被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕在施工过程中并未提出异议，视为对增高工程的认可，且原告增高工程是基于利于被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕利益的考虑，被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕对该增高工程费用应当承担责任。参照国家有关部门建筑面积计算规则，层高在2.2米以内的技术层属于不计算建筑面积的范围，该工程顶楼隔热层高小于2.2米，不应计算建筑面积，楼面造型增加费用83700元应当由原告予以返还，被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕请求返还多付工程款本院予以部分支持。工程总造价13955872元减去应返还的楼面造型增加费用83700元，共计13872172元。按照税务结算报告单计算，原告应承担的除营业税以外的税费为13872172÷16000000×440000=381484.73元。被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕要求原告返还多付工程款790000元，但没有提供证据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕在本判决生效之日起十日内支付原告刘清生、钟华山工程款1155872元；
二、被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕以上述项款1155872元为基数支付原告刘清生、钟华山利息，利息从2014年11月24日开始计算，至上述款全部付清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；
三、原告刘清生、钟华山在本判决生效之日起十日内向被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕返还楼面造型增加费用83700元；
四、原告刘清生、钟华山在本判决生效之日起十日内向被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕支付垫付的税费381484.73元；
五、驳回原告刘清生、钟华山其他诉讼请求；
六、驳回被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17781元，保全费5000元，共计22781元，由原告刘清生、钟华山承担4260元，被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕承担18521元；反诉费9613元，由被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕承担6956元，原告刘清生、钟华山承担2657元。鉴定费86000元，由被告陈跃棠、杨平柱、龙征军、颜金燕承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 谭胡林
代理
审判员 胡 慧
人民陪审员 赵文复
二〇一六年五月十六日代理
书记员 雷青青附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第二十六条?承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关注公众号“”