广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终2320号
上诉人（原审被告）：广州市宝盛建设实业有限公司，住所地在广州市天河区天河东路21-29（单数）号二楼南侧，组织机构代码72680431-5。
法定代表人：陈辉忠，总经理。
委托代理人：陈英金，广东法制盛邦律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：贺水明，男，1966年9月11日出生，汉族，住湖南省衡东县，系广州市海珠区德商贸易商行经营者。
委托代理人：刘珂兵，北京市东卫（广州）律师事务所律师。
委托代理人：段丽丽，北京市东卫（广州）律师事务所律师。
被
上诉人（原审第三人）：廉江市建筑工程总公司，住所地在廉江市美景北路东二街15号，组织机构代码194720849。
法定代表人：邓景凤，经理。
委托代理人：田波，广东卓领律师事务所律师。
原审
被告：张均，男，1966年8月28日出生，汉族，住四川省西充县。上诉人广州宝盛建设实业有限公司（以下简称宝盛公司）因与被上诉人贺水明、被上诉人廉江市建筑工程总公司（以下简称廉江建总）、原审被告张均买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明：2012年6月29日，佛山市顺德区水业控股有限公司（招标人）及佛山市顺德区建设工程交易中心向宝盛公司发出《顺德区建设工程中标通知书》，载明中标人为宝盛公司、中标价为人民币9241676.33元。2012年7月1日，宝盛公司法定代表人陈辉忠（甲方）与张均（乙方）签订《协议书》，约定：甲方同意由宝盛公司中标的杏坛供水调度中心工程交由乙方承建，甲方负责协调乙方在项目过程中与业主有关合同签订事宜（费用乙方负责），乙方具体对工程经营管理施工、对项目独立核算、自负盈亏；乙方管理承建该工程以承建费支付给甲方，承建费双方议定如下：按合同中标价9241676.33元的13%收取，其中2%按进度在工程款里扣除，剩下的11%共1016584.3元以现金直接支付给甲方，先付定金50000元，余款966584.3元于2012年7月2日还清，过期甲方有权将工程另交他人管理承建并不退还定金50000元。2012年7月2日，陈辉忠在《协议书》备注“已收101万整”。2012年7月2日，宝盛公司（甲方、发包方）与张均（乙方、承包方）签订《杏��供水调度中心工程合作协议》，约定：合作工程造价为9241676.33元，如工程发生变更属于乙方工程范围、由乙方负责实施，工程最终造价以甲方同建设方的工程竣工结算价为准；承包方式由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，并经甲方授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算、盈亏自负，乙方负工程保修义务；甲方负责提供承包本工程必要的资质资料并向乙方出具各种手续，对工程施工质量、技术、进度、安全进行监督、指导并根据工程施工实际需要派出驻地项目经理（项目负责人）进行监督、指导；甲方有权监督乙方与材料供应方、分包方（经甲方同意）签订的合同履行情况，若有违约甲方有权审核乙方资金使用分配计划、依据以上合同签约方与乙方签认的合同及供方验收单据直接支付材料及工程款给提供方、��方不应提出任何异议并应给予配合；甲方与建设方签订的工程承包合同（“总包合同”）是本合同的附件、乙方施工时应在甲方有关管理部门的指挥和监督下认真履行，乙方代表甲方履行总包合同、承担甲方在总包合同中的全部责任和义务、负责按总包合同要求做好全部工作，乙方不得将工程项目或子项目再转分包第三方，乙方应严格执行国家法律、法规，遵守业主和甲方企业的各项规章制度等，乙方委派郑汉坚为项目现场负责人，乙方负责现场施工人员办理用工手续、岗前培训及教育、食宿、劳保福利（包括伤病亡）及一切费用，所有工作人员必须服从甲方对工程管理的规定，工程开工前乙方须制定组织架构并向甲方提交有效的现场管理机构名单等；甲方取得建设单位工程款后、留下上缴综合管理费（合同总造价的2%）和要以甲方名义交纳的本项目相关费用��签订材料设备采购合同（如有）需预留的应付款项等再支付给乙方，乙方提供发票；项目公章使用范围仅使用于该项目施工过程中项目经理部与建设单位、监理单位之间的工程管理、变更事宜，不办理工程结算及不承担与其他单位、个人之间的任何经济、法律责任。2012年7月11日，佛山市顺德区水业控股有限公司（发包人）与宝盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定杏坛供水调度中心工程的承包事宜合同总价9241676.33元等。2012年7月26日，宝盛公司（承包人）与廉江建总（分包人）签订《建设工程专业分包合同》，约定：分包合同价款7245474.24元；分包人向承包人承诺按照合同约定的工期和质量标准完成协议书约定案涉工程并在质量保修期内承担保修责任；承包人向分包人承诺，在收到发包人支付的工程款项前提下按合同约定的期限和���式支付合同价款及其他款项，如未收到发包人工程款分包人不得以任何形式和理由向承包人主张要求支付任何款项；分包人向承包人承诺履行总包合同中与分包工程有关的承包人所有义务并与承包人承担履行分包合同及确保分包工程质量的连带责任。2012年8月2日，廉江建总（甲方）与张均（乙方）签订《（杏坛供水调度中心工程）分包工程补充协议》，约定：根据甲方与总包单位签订的建设工程分包合同等，为明确甲、乙方责任签订本协议；补充协议是甲方协助乙方办理施工工程发票所需要而签订的、实际甲方不参与本工程的施工及管理，乙方是直接对建设方的实际承包人；工程支付和结算执行甲方与业主签订的合同和甲方与乙方签订的合同有关工程款结算和支付的规定，乙方每次收工程款时乙方按应收工程款的1.4%向甲方交纳综合费用（含企业所得税、手续费），另每新签合同需缴纳万分之三的合同印花税一次性缴纳，其余工程款甲方直接划拨给乙方，乙方向甲方交纳相应额度的工程发票；乙方在本工程购买材料、设备及支付工人工资等一切经济活动中若发生经济纠纷、被追究赔偿或被起诉等由乙方全部负责、与甲方无关，甲方均不承担连带责任。宝盛公司及廉江建总均向本院提交了《（杏坛供水调度中心工程）分包工程补充协议》。贺水明提交2012年11月18日《钢材供销合同》一份，载明：甲方宝盛公司、乙方广州市海珠区德商贸易商行（以下简称“德商贸易”），甲方承建的杏坛供水调度中心工程需要钢材约400吨左右、全部由乙方供应；钢材定价为30天内付款、按广州钢材批发网当天报价为准每吨上浮100元，60天内付款每吨上浮180元；甲方必须按照合同条款及时付款、否则乙方按欠款金额每日千��之一点五累计计算甲方违约金（逾期七天付款不收取利息及违约金）直到付清所有货款为止；甲方若不能按合同支付材料款乙方有权中断供货并保留采取任何收款措施的权利；甲方暂定验收人姓名为郑喜鹏；合同未尽事宜双方协商解决、协商不成由人民法院裁决。甲方签名处为郑汉坚、张均签名，加盖“广州市宝盛建设实业有限公司杏坛供水调度中心工程项目专用章”；乙方签名处为尹冬成，加盖德商贸易印章。2013年5月27日，张均向贺水明出具《欠条》一份，载明：截止至2013年5月26日宝盛公司杏坛供水调度中心项目部欠德商贸易钢材款共计人民币145万元（利息暂计算至2013年6月15日止），此款于2013年6月30日前付清，如逾期支付按双方约定支付利息及违约金。欠款人处签名的为张均，加盖“广州市宝盛建设实业有限公司杏坛供水调度中心工程项目专用章”。贺水明提交2012年11月23日、2013年1月11日、2013年3月17日《送货单》，均载明收货单位为宝盛公司顺德杏坛供水调度中心项目部，金额分别为803442元、217873元、249767元，收货人签名分别为郑桂华、郑桂华、郑喜鹏。宝盛公司对此不予确认、张均确认。宝盛公司提交2012年7月6日《关于重新规范签订杏坛供水调度中心工程分包合同的函》，载明：致张均，张均与宝盛公司签订的《协议书》及《杏坛供水调度中心工程合作协议书》因报业主备案时业主认为张均不具备工程承包资质、承包工程必须为具备建筑资质的公司；宝盛公司要求张均先挂靠一家有资质的公司，再以该公司与宝盛公司签订工程分包合同；签订合同时宝盛公司已收取的城建费不予退还、转为承接工程手续费，宝盛公司将按中标价80%（扣除2%管理费）与分包方按进度结算，另中标��的20%（按实际工程量）在完成工程验收合格后和质保期满后，在付清工程材料款、工人工资以及工程施工应付的款项后由张均挂靠的分包方提供工程材料发票结算。宝盛公司主张其与张均签订的合作协议因张均资质问题被宝盛公司与廉江建总签订的分包合同代替；贺水明及廉江建总对此不予确认，张均对函件真实性无异议。宝盛公司提交单据主张收到业主工程款6393339.98元、扣除税款和管理费后为6245475.37元，廉江建总应收工程款为7245475.37元、宝盛公司已向廉江建总划款为5885475.37元、差额136万元；廉江建总委托宝盛公司支付工程款20万元、划付工人工资100万元至劳动局、张均向宝盛公司借款31万元扣回16万元，上述136万元应列入工程款。张均对此无异议。廉江建总提交施工工地照片，显示施工单位为宝盛公司，项目经理华立斌、技术负责郑汉��、副经理张均，质量员郑桂华、材料员郑喜鹏。贺水明对照片真实性、合法性及关联性均予以确认，照片内容与送材料所见内容完全一致。宝盛公司对照片无异议，但公示牌为施工方张均单方制作。张均对照片无异议。贺水明向原审法院起诉请求判令：1.宝盛公司、张均及廉江建总向贺水明连带支付货款本金合计人民币1271082元；2.宝盛公司、张均及廉江建总向贺水明连带支付违约金（其中以803442元为本金，从2012年12月23日起计至付清之日止；以217873元为本金，从2013年2月11日起计至付清之日止；以249767元为本金，从2013年4月17日起计至付清之日止；均按欠款额的每日千分之一的标准计算）；3.宝盛公司、张均及廉江建总共同承担本案的诉讼费用。原审法院认为：张均与宝盛公司为合作合同关系。张均以宝盛公司的名义与贺水明签订《钢材供销合同》，贺水明与张均之间的买卖合同关系成立，双方均应依约信守。贺水明依约向案涉工地供应钢材，张均应依约向贺水明付款，若迟延付款还应当支付违约金。张均于2013年5月27日向贺水明写具《欠条》欠款145万元，贺水明另提交送货单主张欠货款本金为1271082元，原审法院对此依法予以确认。贺水明诉请张均支付货款1271082元合法有理，原审法院对此依法予以支持。关于贺水明诉请的支付违约金。《钢材供销合同》关于货款支付时间约定不明确，《送货单》载明的送货贺水明可于送货后第8日开始计付违约金；2012年11月23日送货金额803442元、2013年1月11日送货金额217873元、2013年3月17日送货金额为249767元，分别可于2012年12月1日、2013年1月19日、2013年3月25日计付违约金。贺水明诉请张均以803442元为本金、从2012年12月23日起计至付清之日止，以217873元为本金��从2013年2月11日起计至付清之日止，以249767元为本金、从2013年4月17日起计至付清之日止是贺水明对自身权利的合理主张与处分，原审法院对此依法予以确认。虽然《钢材供销合同》约定若迟延付款违约金计算比例为每日千分之一点五，但若违约金以每日千分之一点五的标准计付则较高，不符合公平原则；贺水明起诉主张的按每日千分之一计付仍高于法律保护的合理标准，原审法院对此酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付。超出部分原审法院不予支持并依法予以驳回。张均与宝盛公司合作开展案涉工程施工工作，张均以宝盛公司名义与贺水明签订《钢材供销合同》、贺水明据此向案涉工地供应钢材，张均所欠贺水明货款及违约金情况已查明。贺水明诉请宝盛公司负共同清偿责任无事实依据，原审法院对此依法予以调整；宝盛公司应对张均案��债务负补充清偿责任。第三人廉江建总虽接受张均挂靠与案涉工程发生关联，但廉江建总并未对贺水明与张均的钢材交易行为造成误认及影响；贺水明诉请第三人廉江建总负共同清偿责任无事实依据，原审法院不予支持并依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年12月30日
判决如下：
一、张均于本判决发生法律效力之日起十日内向贺水明支付钢材款1271082元；
二、张均于本判决发生法律效力之日起十日内向贺水明支付违约金，违约金以803442元为本金、从2012年12月23日起计至付清之日止，以217873元为本金、从2013年2月11日起计至付清之日止，以249767元为本金、从2013年4月17日起计至付清之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；
三、宝盛公司对张均上述债务负补充清偿责任。
四、驳回贺水明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19470元由张均负担，宝盛公司对此负补充清偿责任。判后，上诉人宝盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定宝盛公司与张均是合作合同关系与事实相悖。案涉工程工程款的支付流程是：涉案工程已完工而未竣工验收，业主佛山市顺德区水业控股有限公司（以下简称水业公司）已按总工程款80%划拨给宝盛公司；宝盛公司收到工程款后，扣除税费和管理费后，全部支付给廉江建总；廉江建总收到工程款后，扣除税费和管理费后，也��部支付给张均。由以上事实可以确定已履行的法律关系是：水业公司将工程发包给宝盛公司，宝盛公司将工程分包给廉江建总，廉江建总接受张均挂靠并由张均实施施工，施工过程中，张均以“广州市宝盛建设实业有限公司杏坛供水调度中心项目部”的名义与贺水明购买工程材料钢材并确认欠款。因此宝盛公司与张均之间的关系，必须通过廉江建总来传承，原审判决认定宝盛公司与张均是合作合同关系与事实相悖，与张均有合作合同关系的是廉江建总。（二）原审判决判令宝盛公司对张均的上述债务承担补充清偿责任没有法律依据。首先，根据本案查明的事实可以确认，宝盛公司拟将案涉工程转包给张均而签订的《合作协议》，已由宝盛公司与廉江建总签订《分包合同》和廉江建总与张均签订《分包工程补充协议》所取代。根据工程款的支付流程，宝盛公司、廉江建总和张均履行的是《分包合同》和《分包工程补充协议》，而不是《合作协议》，否则廉江建总收取工程款就没有依据。若以与张均存在合同关系来区分谁应对张均的债务承担连带责任或补充清偿责任，应是廉江建总。其次，原审判决认为“廉江建总虽接受张均挂靠与案涉工程发生关联，但廉江建总并未对贺水明与张均的钢材交易行为造成误认及影响”，没有事实和法律依据。廉江建总提供挂靠也是通过签订合同并从中获利的，廉江建总对张均的债务是应承担连带责任的。至于贺水明是否根据张均提供的假象产生误认，不是宝盛公司应承担责任或廉江建总不需承担责任的依据，宝盛公司无需对贺水明的误认承担责任。最后，案涉工程的施工人张均，是可以独立承担民事责任的主体。根据合同相对性原则，与贺水明发生购销关系的是张均，依法应由张均独立承担付���责任。宝盛公司与贺水明没有发生购销关系，对张均与贺水明之间的购销关系不知情，也无法判断其真假。张均已获取应得的工程款。原审判决宝盛公司对张均的上述债务承担补充清偿责任，缺乏法律依据，也不符合公平原则。综上，宝盛公司上诉请求二审法院：1.撤销原审判决第三项及第四项判决，改判为廉江建总对张均的上述债务承担连带清偿责任；2.原审、二审案件受理费由张均和廉江建总承担。
被上诉人贺水明答辩称：宝盛公司对张均的债务应承担连带清偿责任。第一，宝盛公司与张均之间签订的合作协议将工程转包，双方建立合作关系，张均使用宝盛公司项目专用章，作为项目技术负责人与副经理签字。贺水明与宝盛公司之间成立买卖关系。另外从贺水明的送货单上可以看到送货单签收的均是宝盛公司的工作人员。第二，从合同内容看，钢材��际使用于涉案工程，宝盛公司是钢材的实际使用人。第三，宝盛公司仍欠工程款，张均因为没有收到工程款，也无法履行合同义务，宝盛公司应承担债务的连带清偿责任。原审判决认为宝盛公司承担补充清偿责任是有一定依据的，是合理的。
被上诉人廉江建总答辩称：宝盛公司以内部承包形式将涉案工程全部交由张均负责施工，双方形成真正的工程承包关系。宝盛公司与张均的《合作协议》继续履行，从未被宝盛公司与廉江建总的分包合同所取代。佛山市中级人民法院已发生法律效力的（2015）佛中法民四终字第314号民事判决认定“宝盛公司与张钧间的协议仍在继续履行”。廉江建总被追加为本案第三人之前，贺水明并不知道廉江建总与涉案工程的关系，其对廉江建总不产生信赖利益，原审判令廉江建总无需承担法律责任正确，请求二审法院维持原判。原审被告张均陈述称：涉案工程是宝盛公司发包给我的，该工程尚有接近300万元在宝盛公司，我现在没有钱支付工程款，宝盛公司理应承担连带责任。请求二审法院查清事实，维持原判。本院二审查明：张均对宝盛公司于原审提交的2012年7月6日《关于重新规范签订杏坛供水调度中心工程分包合同的函》的真实性有异议，认为原审庭审笔录记载及原审判决查明张钧对上述函件真实性无异议有误，其他当事人确认张钧在原审对上述函件提出异议，故本院认定张钧对上述函件的真实性有异议。除此之外，各方当事人对原审法院查明的其他事实没有异议，据此，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。另查明，在原审庭审中宝盛公司确认有给张钧一份启用项目章的函件及印章，该印章与贺水明提交的《钢材购销合同》和《欠条》上所盖的“广���市宝盛建设实业有限公司杏坛供水调度中心工程项目专用章”一致，同时宝盛公司称该印章只能在与监理单位的往来中使用。二审期间，宝盛公司提交广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第215号民事判决书一份，拟证明就涉案工程的另案买卖合同纠纷，佛山法院判决由张钧承担偿还货款的责任，宝盛公司、廉江建总无需承责。该案张钧提起上诉，上述判决尚未发生法律效力。
本院认为：各方当事人均未对原审判决主文第一、二项提起上诉，故本院对该两项判决主文予以维持。本案为买卖合同纠纷，处理的关键在于正确认定买卖合同关系的主体。涉案《钢材供销合同》的甲方注明为宝盛公司，并加盖“广州市宝盛建设实业有限公司杏坛供水调度中心工程项目专用章”，郑汉坚、张均作为签约人签名。而“广州市宝盛建���实业有限公司杏坛供水调度中心工程项目专用章”为宝盛公司交给张均使用；涉案工程的施工现场公示信息显示施工单位为宝盛公司、技术负责郑汉坚、副经理张钧。即涉案买卖合同甲方注明为宝盛公司，且加盖了宝盛公司的项目专用章，签约人为宝盛公司的工作人员；虽然宝盛公司主张上述项目专用章只能在与监理单位的往来中使用，但是对于买卖合同相对方贺水明来说，其有理由相信张钧有代理宝盛公司签订买卖合同的权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，张钧以宝盛公司名义与贺水明签订涉案买卖合同构成表见代理；故可以认定宝盛公司是涉案买卖合同的一方当事人。原审判决对涉案买卖合同主体的认定不当，本院予以纠正。宝盛公司作为买卖合同主体，本应对涉案钢材款及违约金承担清偿责任，但原审法院判令宝盛公司对涉案钢材款��违约金承担补充清偿责任，贺水明、张钧并未对此提起上诉，属当事人对其自身权利的合法处分，故本院对原审该判项予以维持。至于廉江建总，没有任何事实依据或法律依据证明其为涉案买卖合同的主体，故原审判决廉江建总无需承担涉案钢材款的清偿责任，合法合理，本院予以维持。宝盛公司上诉主张廉江建总应对涉案钢材款及违约金承担清偿责任，缺乏理据，本院不予支持。宝盛公司于二审期间提交的另案未生效民事判决书，不能作为认定本案事实的依据，不属于本案新的证据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，本院依法予以纠正；但由于权利人并未对原审的处理结果提出异议，故本院对原审判决予以维持。上诉人宝盛公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19470元，由上诉人广州市宝盛建设实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理
审判员 谢江武
二〇一六年五月十六日
书 记 员 郭一鸣李佳王金燕 百度搜索“”