广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终732号
上诉人（一审被告）：谢光明。
委托代理人：苏成，广西红盾律师事务所律师。
委托代理人：覃松科，广西红盾律师事务所实习律师。
被
上诉人（一审原告）：广西三弦互生投资发展有限公司。
法定代表人：蒙永业，该公司董事长。
委托代理人：韦良峰，广西欣源律师事务所律师。
委托代理人：黄潘羽，广西欣源律师事务所实习律师。
上诉人谢光明因与被上诉人广西三弦互生投资发展有限公司（以下简称三弦公司）合同纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2015）良民一初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月28组织双方当事人到庭就本案争议事项进行调查、辩论和调解。上诉人谢光明及其委托代理人苏成，被上诉人三弦公司的委托代理人韦良峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：三弦公司成立于2012年5月28日，经营范围包括对房地产的投资、房地产开发经营等。谢光明系三弦公司的股东之一。2013年10月24日晚，三弦公司召开董事会，并决议如下：A、全体董事一致同意由谢光明（承包方）承担并运营“靖西东街”项目方案（具体承包合同另行签定），具体条件如下：1、承包期为：由签订承包经营合同之日起至本项目完工结算清楚为止。2、承包金额为：3600万元净利润（即净利润4000万元减去10%奖励经营团队即400万元）。3、支付方式：2013年11月30日前签订承包经营合同，支付1600万元现金，一年后即2014年10月30日前再支付2000万元现金及本金（1020万元＋2813.385万元）。4、2013年11月项目务必进入具体实施。5、三弦公司提供其土地及其他相关的配合，本项目的销售收入、融资贷款收入、政府奖励及建设成本、债务和相关税费与三弦公司无关。6、保证项目实施的品味和质量（三弦公司有权监督）。B、团队奖励：全体董事一致同意在3600万元中提出2%用于奖励前后期该项目运作靖西项目的相关人员，具体奖励方案由董事长另行决定。三弦公司法定代表人蒙永业和谢光明均作为董事在上述《决议》上签字。2013年11月2日，三弦公司（甲方）与谢光明（乙方）签订了一份《项目承包经营合同》，主要内容为：甲方将其在广西靖西县的东街项目经营权在本合同期限内委托乙方实施承包经营；承包的项目为靖西县的东街项目，以公司在该项目的所有财产包括现有项目规划土地、债务（仅限于2013年10月24日晚的董事会决议确认的1020万元加2813.385万元）等现状为准；承包经营的期限约为一年半，即从2013年11月1日起至本项目结束止；承包金采用包断方式：承包金额为3600万元净利润；支付方式：2013年11月3日前签订承包经营合同，在2013年11月30日前支付1600万元现金，一年后即2014年11月3日前再支付2000万元现金及本金（1020万元＋2813.385万元）；2013年11月项目务必进入具体实施；甲方为乙方提供其土地证及其他相关的配合，本项目的销售收入、融资贷款收入、政府奖励及建设成本、债务和相关税费与甲方无关；乙方有权在承包期内使用公司公章、合同章、财务章、支票、账号、发票等财务凭证，开设独立账户，但应当符合本项目范围；乙方的收入结算方法：本项目的收入归乙方所有（除按约定交纳承包金外）；本合同需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议，在新的书面协议未达成之前，本合同仍然有效；发包、承包双方应全面实际履行本合同，不履行或不完全履行的应负违约责任；甲方单方面终止合同，给乙方造成经济损失，应承担违约责任并支付乙方3600万元违约金，且支付本项目已经投入的总款项，如乙方的实际损失（包括直接和逾期利益）超出该违约金的，除支付3600万元违约金外，则甲方按乙方的实际损失赔偿；乙方不按时足额结算支付承包金，除由甲方按合同规定补足外，应按欠付总额每日1.5‰支付逾期违约金；双方在履行合同中发生争议的，应协商解决，如协商不成的，向公司所在地人民法院起诉。2013年11月6日，谢光明向三弦公司出具一份《收条》，载明收到三弦公司靖国用（2013）第×0071号《国有土地使用权证》壹本。2013年11月6日，靖西县国土资源局核发了靖他项（2013）第×0222号土地他项权证，土地他项权利人为广西柳州中小企业信用担保有限公司，义务人为广西三弦互生投资发展有限公司，坐落为靖西县新靖镇龙潭新区湿地公园东端D地块，他项权利为国有土地使用权抵押权，抵押贷款金额为3180万元，抵押贷款期限为3年（2013年9月25日-2016年12月31日）。2014年11月7日，谢光明出具了一份《承诺书》，承诺本案项目在2014年11月20日前开工，于2015年7月30日前竣工。三弦公司法定代表人蒙永业在该《承诺书》上注明“同意按此时间竣工”，并签名。2014年11月26日，三弦公司向谢光明发出《通知函》，主要内容为：谢光明与三弦公司签订《项目承包经营合同》后，三弦公司已将该项目移交谢光明承包经营并按约定履行了全部合同义务，但谢光明并未按合同约定向三弦公司支付应付款项，截止2014年11月24日，谢光明尚欠三弦公司承包金2550万元及3833.385万元本金，且所承包项目开工时间一再延期，工程至今无法启动。谢光明的行为已严重违反了合同的约定，构成根本性违约，严重损害了三弦公司的合法权益。为此三弦公司函告谢光明：
一、解除双方2013年11月2日签订的《项目承包经营合同》；
二、在收到此函之日起5日内将上述项目文件材料及相关手续返还三弦公司，并将依据《项目承包经营合同》而使用的公司财物一并返还；
三、收到此函之日起10日内将承包期间的项目财务账目进行结算（含为他人保证、抵押而产生的或有债务），并编制相应的财务报表移交三弦公司；
四、收到此函之日起10日内将所拖欠的承包金2550万元（不含利息及违约金）结清。希望谢光明作为三弦公司的股东之一，以公司利益为重，认真执行三弦公司所提上述要求，否则所造成的一切损失将由谢光明承担。谢光明于次日收到该《通知函》。庭审过程中，三弦公司与谢光明双方均确认三弦公司于《项目承包经营合同》签订后将土地证、公章、营业执照、税务登记证移交给谢光明，谢光明于2013年12月26日向三弦公司支付1050万元承包金。一审法院认为：三弦公司与谢光明于2013年11月2日签订的《项目承包经营合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。关于合同解除的问题。本案《项目承包经营合同》签订后，三弦公司依约将土地证、公章、营业执照、税务登记证移交给谢光明，但谢光明却未按照合同约定支付承包金和具体建设该项目。根据《项目承包经营合同》的约定，谢光明应当于2013年11月30日前支付1600万元承包金，于2014年11月3日前再支付2000万元承包金及本金（1020万元＋2813.385万元），2013年11月项目务必进入具体实施，承包经营的期限约为一年半，即从2013年11月1日起至本项目结束止。而谢光明仅于2013年12月26日向三弦公司支付1050万元承包金，剩余承包金至今未支付，且谢光明未能举出有效证据证明本案东街项目已进行具体建设。可见，谢光明的上述行为已违反合同的主要条款，构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，三弦公司依法享有合同解除权。三弦公司于2014年11月26日向谢光明发出《通知函》，通知谢光明解除双方签订的《项目承包经营合同》，谢光明于2014年11月27日收到该《通知函》，故三弦公司与谢光明于2013年11月2日签订的《项目承包经营合同》已于2014年11月27日解除。三弦公司诉请解除本案《项目承包经营合同》，已无事实依据，一审法院不予支持。谢光明主张其违约行为并未构成根本违约，不同意解除合同，要求继续履行合同。但综合本案《项目承包经营合同》的内容来看，双方关于承包经营期限、承包金数额和支付方式、项目实施时间的约定应属该《项目承包经营合同》的主要条款，谢光明违反上述约定的行为即属根本违约行为；从合同履行情况来看，谢光明因未能依约支付承包金和开展项目建设而于2014年11月7日向三弦公司出具一份《承诺书》，承诺本案项目于2014年11月20日前开工，于2015年7月30日前竣工，但谢光明至今未能举证证明本案项目已办理立项、报建手续和已进行地质勘查等开展房地产项目开发建设的初期工作，可见谢光明的上述开工、竣工承诺根本无法兑现，且谢光明亦未能提交证据证明本案项目因三弦公司阻挠而无法开展建设。故谢光明的上述辩称意见，无事实和法律依据，不予采纳。关于返还《国有土地使用证》原件的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案《项目承包经营合同》已于2014年11月27日解除，谢光明因该《项目承包经营合同》取得的靖国用（2013）第0071号《国有土地使用证》原件应予以返还。故三弦公司诉请谢光明返还靖国用（2013）第0071号《国有土地使用证》原件，于法有据，予以支持。关于违约金的问题。双方《项目承包经营合同》中约定，谢光明不按时足额结算支付承包金的，应按欠付总额每日1.5‰支付逾期违约金。三弦公司主张双方约定的上述违约金标准过高，要求谢光明按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金，依该标准计算的违约金属合理范围，且谢光明亦无异议，一审法院予以支持。违约金的计算基数和期间方面，三弦公司要求以谢光明未按时支付的承包金和本金为基数计算至债务清偿之日止，但本案《项目承包经营合同》并未约定谢光明不按时足额支付本金应承担违约金，且三弦公司亦未能举证证明双方对此另有约定，而本案《项目承包经营合同》已于2014年11月27日解除，谢光明尚未支付的承包金依法亦无需再支付，故谢光明主张违约金以其未按时支付的承包金为基数计算至2014年11月27日，合理合法，一审法院予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：
一、谢光明于本判决生效之日起7日内向三弦公司返还证号为靖国用（2013）第×0071号《国有土地使用证》原件；
二、谢光明于本判决生效之日起7日内向三弦公司支付违约金（违约金计算：以1050万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金6个月期贷款利率四倍自2013年12月1日起计算至2013年12月25日止；以550万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金6个月期贷款利率四倍自2013年12月1日起计算至2014年11月27日止；以2000万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金6个月期贷款利率四倍自2014年11月4日起计算至2014年11月27日止）；
三、驳回三弦公司的其他诉讼请求。案件受理费49024元，由谢光明负担9589元，三弦公司负担39435元。
上诉人谢光明上诉称：
一、一审法院认定谢光明与三弦公司签订的《项目承包经营合同》已在2014年11月27日解除，没有事实依据。1、谢光明在合同签订后，积极履约，谢光明与案外人不断接洽、商谈，签订了一系列与上述合同相关的《建设工程勘察合同》、《广西德键装饰装修工程施工合同》、《建设工程设计合同》、《建设工程施工图设计文件审查协议书》、《靖西东街商业楼工程造价咨询合同》、《建设工程施工协议》、《广西百色市靖西县靖西东街项目三方合作协议》等。2、谢光明于2013年12月26日已交承包金1050万元。谢光明未交清承包金并非双方约定的解除合同条件。3、2014年11月27日，三弦公司向谢光明发出《通知函》，通知解除双方签订的合同，三弦公司单方解除合同的行为不符合合同约定。4、谢光明未构成根本性违约，《项目承包经营合同》不应被解除。
二、虽然工期延误，但谢光明正在积极筹措资金，想法设法早日完成项目施工，足额交纳承包金。
三、《项目承包经营合同》的解除，将导致争议双方两败俱伤。广西柳州中小企业信用担保有限公司起诉谢光明、三弦公司担保代偿一案，一审已判令三弦公司将已抵押登记的靖国用（2013）第×0071号土地证项下的土地使用权优先受偿广西柳州中小企业信用担保有限公司，该案目前在二审中。本案的《项目承包经营合同》得以继续履行，完成开发，涉案土地最大限度地增值，双方才能共赢。
四、《项目承包经营合同》存在保底条款，该合同名为承包实为合伙，被上诉人提取固定收益不承担经营风险和亏损，故合同无效。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人三弦公司答辩称：一审判决正确，上诉人上诉的理由都不存立。本案并不是合伙关系，而是一个承包关系，按照双方的约定，三弦公司不参与经营行为，而是将土地发包给上诉人经营，所以三弦公司也不承担风险，三弦公司收取的承包费不应视为保底条款，所以双方签订的合同是有效的。当事人争议焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的《项目承包经营合同》是何性质的合同，该合同是否有效？如果合同有效，该合同是否已于2014年11月27日依法解除？2、上诉人是否构成违约，应否向被上诉人返还土地使用证及支付违约金？上诉人谢光明二审审理期间提交下列证据：1、靖西东街施工图，证明其已进行了施工设计。2、2013年8月和2014年8月的两份靖西东街商业规划方案设计，证明上诉人已经对项目进行整体设计。3、靖西东街岩土工程详细勘察报告和接收证明，证明上诉人已对工程土地进行了勘察，靖西县住房和城乡规划建设局也在2014年3月19日接收了上诉人提交的勘察报告。4、靖西县人民政府关于靖西东街商业规划方案设计的批复，证明设计方案已获得靖西县人民政府的批复。5、靖西东街工地提前介入申请，证明靖西县住房和城乡规划建设局允许上诉人边施工，边办手续。被上诉人三弦公司质证认为，证据1的三性不予认可，上诉人没有取得合法施工许可证，也没有实际施工。证据2中2013年8月的设计方案与上诉人没有关系，因涉案的项目是在2013年11月2日才发包给上诉人的。2014年8月的设计方案是为了应诉需要才制作的材料，三性不予认可。证据3的三性不予认可，其中所附的接收证明，载明的内容与勘察报告不一致。证据4的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该批复针对的是2013年9月26日之前的设计，在此时被上诉人还没有将项目发包给上诉人。证据5没有原件，对其三性不予认可。对上诉人二审提交的证据，
本院认为，证据1系上诉人委托设计单位所作的施工图，被上诉人虽不予认可，但未提交反驳证据，故对该证据本院予以确认。证据2中2013年8月的规划方案设计，是在上诉人与被上诉人签订合同之前制作的，与本案没有关联性，本院不予确认。2014年8月的规划方案设计，系上诉人委托上海经纬建筑规划设计研究院有限公司制作的，被上诉人虽不予认可，但未提交反驳证据，本院对该证据予以确认。证据3的岩土勘察报告所载明的勘探时间、审核人谢庆仁的证号与所附的靖西县住房和城乡规划建设局的接收证明记载的勘探时间及谢庆仁的证号不一致，被上诉人对此不予认可，故对该证据，本院不予确认。证据4的批复载明同意的是2013年9月26日靖西县规划评审委员会会议意见修改后的靖西东街商业规划方案设计，该批复是上诉人与被上诉人签订的合同之前，与本案无关，本院对该证据不予确认。证据5因没有原件，被上诉人不予认可，故本院对该证据不予确认。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予确认。
本院认为：上诉人谢光明与被上诉人三弦公司签订的《项目承包经营合同》中约定三弦公司将其在广西靖西县的东街项目经营权在合同期限内委托谢光明实施承包经营，承包经额为3600万元净利润，本项目的销售收入、融资贷款收入、政府奖励及建设成本、债务和相关税费与三弦公司无关。根据双方的上述约定，双方不存在共同投资、共享利润、共担风险，故双方签订的合同不符合合作开发房地产合同的实质要件，一审将本案案由确定为合作开发房地产合同纠纷欠妥，本院予以纠正。最高人民法院民事案件案由规定中并无项目承包经营合同纠纷，故本案案由应为合同纠纷。谢光明与三弦公司签订的《项目承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行各自的义务。关于合同是否已于2014年11月27日依法解除的问题。双方合同约定，合同签订后，三弦公司应将土地证、公章、营业执照、税务登记证移交给谢光明，谢光明应在2013年11月30日前支付1600万元承包金，于2014年11月3日前再支付2000万元承包金。合同签订后，三弦公司已依约将土地证、公章、营业执照、税务登记证移交给谢光明，但谢光明仅于2013年12月26日向三弦公司支付了1050万元承包金，剩余的承包金2550万元谢光明至今未向三弦公司支付，谢光明已构成违约。同时合同约定承包经营期限为一年半，2013年11月项目务必进入具体实施，谢光明未按约定时间开展项目建设，其于2014年11月7日，又向三弦公司出具承诺书，承诺涉案项目在2014年11月20日前开工，于2015年7月30日前竣工。虽然谢光明提交了其与案外人签订的《靖西东街施工图》、《靖西东街商业规划方案设计》，但靖西东街项目至今未进行具体建设，故谢光明的行为已构成根本性违约，三弦公司依法享有解除权。三弦公司于2014年11月26日向谢光明发出《通知函》通知解除双方签订的《项目承包经营合同》，谢光明于2014年11月27日收到该《通知函》，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，三弦公司与谢光明签订的《项目承包经营合同》已于2014年11月27日解除。谢光明主张虽然工期延误，但其正在积极筹措资金，双方的合同应继续履行，但谢光明至今未提交证据证实其已就靖西东街项目进行了立项，并取得了规划许可证、建设工程施工许可证等报建手续，靖西东街项目已具备开工建设的条件，且谢光明在二审亦未向三弦公司支付剩余承包金，三弦公司亦不同意继续履行合同，故谢光明要求继续履行合同，理由不成立，本院不予支持。关于谢光明是否应向三弦公司返还土地使用证及支付违约金的问题。如前所述，三弦公司与谢光明签订的《项目承包经营合同》已于2014年11月27日依法解除，故三弦公司要求谢光明返还该合同所涉项目的土地使用证，依法有据，应予支持。谢光明在合同履行中存在违约行为，三弦公司主张其支付违约金，亦应予支持。对一审关于违约金的计算，谢光明并无异议，本院予以维持。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，一审确认双方的合同已于2014年11月27日依法解除亦无不当，但一审在判决主文中未对此作出判决不当，本院予以纠正。谢光明上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、维持南宁市良庆区人民法院（2015）良民一初字第220号民事判决第一、二项；
二、撤销南宁市良庆区人民法院（2015）良民一初字第220号民事判决第三项；
三、上诉人谢光明与被上诉人广西三弦互生投资发展有限公司签订的《项目承包经营合同》已于2014年11月27日解除。二审案件受理费49024元，由上诉人谢光明负担；一审案件受理费的负担按一审判决执行。本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
审 判 员 邓 杰
代理
审判员 邓振宇
二〇一六年五月十六日
书 记 员 郭航宇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 微信公众号“”