重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终3578号
上诉人（原审被告）：重庆渝青机械配件制造有限公司，住所地重庆市璧山县青杠街道杨柳六社。
法定代表人：李光胜，董事长。
委托代理人：刘文勇，重庆潜卫律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：熊祥英，1969年11月25日，，。
委托代理人：王涛，重庆奥嘉斯律师事务所律师。上诉人重庆渝青机械配件制造有限公司（以下简称渝青公司）与被上诉人熊祥英劳动合同纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2016年2月25日做出（2015）璧法民初字第04928号民事判决。渝青公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由
审判员李盛刚担任
审判长，
代理
审判员康炜主审，与
代理
审判员乔艳组成合议庭于2016年5月9日对本案进行了公开审理。上诉人渝青公司的委托代理人刘文勇，被上诉人熊祥英及其委托代理人王涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：熊祥英系城镇居民。熊祥英于2013年9月26日到渝青公司上班，工种为掏钢丸，双方于2013年11月20日签订《临时工劳动合同》，期限为2013年11月20日至2014年3月31日。合同期满后，熊祥英继续在渝青公司上班，但双方未签订书面劳动合同。渝青公司于2014年1月为熊祥英参加养老保险和失业保险，同年9月渝青公司为熊祥英参加医疗保险和生育保险，缴费基数2014年为1701元，2015年为2551元。熊祥英于2015年5月13日以渝青公司未依法为熊祥英缴纳社会保险费为由向渝青公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，渝青公司于同日收到该通知书，熊祥英于同日离开渝青公司。熊祥英于2015年5月26日向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1、请求裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的二倍工资差额63356.65元；2、请求裁决被申请人支付申请人经济补偿金11400元；3、请求裁决被申请人支付申请人失业保险待遇3150元；4、请求裁决被申请人支付申请人未休年休假工资5241元。重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月10日向熊祥英出具璧劳人仲案字（2015）第780号超时未审结案件证明书，熊祥英起诉至一审法院，请求判令如上请求事项。庭审中，渝青公司举示渝青公司与熊祥英于2014年4月1日签订的《临时用工协议书》，以证明双方在2014年4月1日后已签订书面劳动合同。熊祥英认为其未签该协议书，该协议书上的签名不是熊祥英所书写，并向一审法院提出笔迹鉴定申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对该协议书上“熊祥英”的签名进行笔迹鉴定，2015年11月30日西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2015）文鉴字第3699号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：签订时间为“2014年4月1日”的《临时用工协议书》原件第2页上乙方签字处“熊祥英”署名字迹与送检同名样本字迹不是同一人。熊祥英为此次鉴定垫支鉴定费1000元。另查明，渝青公司是每月10日左右通过建设银行向职工发放上一个月的工资。渝青公司于2013年11月8日向熊祥英发放第一个月的工资。渝青公司在2014年4月1日后向熊祥英发放工资的记录为：2014年4月10日4177.16元，5月9日4898.5元，6月10日5774.9元，7月10日6956.47元，8月8日5410.22元，9月10日3619.77元，10月10日5495.94元，11月10日5423.3元，12月10日3065.69元，2015年1月9日5025.55元，2月10日8399.91元，2月16日970元，3月11日7457.59元，4月10日3554.68元，5月12日2517.72元。其由用人单位代扣代缴的个人应缴纳社会保险费用2014年4月-2014年12月为养老保险136.08元／月、失业保险17.01元／月、9月-12月医疗保险34.02元／月；2015年1月-2015年4月为养老保险204.08元／月、医疗保险51.02元／月、失业保险25.51元／月。庭审中，渝青公司举示其2014年7月21日发出的《关于统一安排休假的通知》，通知载明：现将年休假放假时间及相关事宜通知如下：各部门人员于2014年7月29日至8月11日放假，8月2日-3日、8月9日-10日为周末正常放假；注：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天等。并举示打卡记录，该记录上熊祥英从2014年8月2日至8月9日没有打卡记录，以证明熊祥英于2014年8月2日至9日已休年休假。熊祥英一审诉称：熊祥英于2013年9月26日开始在渝青公司处上班至2015年5月13日，工种为掏钢丸工。第一次签订合同时间为2013年11月20日，合同期间为2014年3月31日，合同期满后熊祥英继续在渝青公司处上班，渝青公司未依法与熊祥英签订书面劳动合同，在上班期间渝青公司未依法为熊祥英依法缴纳社会保险费，又未安排熊祥英休年休-假，也不支付未休年休假工资。熊祥英于2015年5月13日通过邮政快递的方式向渝青公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，渝青公司于2015年5月13日收到该通知书，双方劳动关系于2015年5月13日正式解除。劳动关系解除后熊祥英多次要求渝青公司支付经济补偿金、未休年休假工资、二倍工资差额、失业保险待遇等，但渝青公司都置之不理。为此，特诉至法院，请求：1、请求依法判决渝青公司支付熊祥英经济补偿金11422元；2、请求依法判决渝青公司支付熊祥英失业保险待遇3150元；3、请求依法判决渝青公司支付熊祥英未休年休假工资5241元；4、请求依法判决渝青公司支付熊祥英未签订书面劳动合同的二倍工资差额63484元；5、本案诉讼费由渝青公司承担。渝青公司一审辩称：1、双方于2014年4月1日签订了一年的劳动合同，故熊祥英要求渝青公司支付2014年5月以后的双倍工资无事实依据。2、渝青公司已按社保局的规定已为员工缴纳社保，对参保的基数是由社保局提出，熊祥英以未足额参保为由提出解除劳动合同，是不符合规定的，渝青公司不应支付经济补偿金及失业保险待遇。3、关于年休假的问题，渝青公司在2014年7月底至8月初已统一安排所有员工休当年的年休假，熊祥英的陈述无事实依据，在2015年的年休假公司还没安排，因为熊祥英在5月份已经走了。一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第十二条：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳社会保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。……”，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，本案中，熊祥英于2013年9月到渝青公司上班，渝青公司于2014年1月和9月才为熊祥英参加了养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，且其每月缴费基数均低于熊祥英的实际工资，渝青公司未按照法律规定依法足额为熊祥英缴纳社会保险的行为一直存续至2015年4月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；《劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。熊祥英与渝青公司解除劳动合同属于用人单位应当支付经济补偿金的范围。因此，熊祥英计算经济补偿金的年限应从2013年9月26日起至2014年5月13日止，按2个月计算。熊祥英熊祥英解除劳动合同前12个月的平均工资为：渝青公司渝青公司通过银行向熊祥英熊祥英实际发放的工资为（2014年6月10日5774.9元＋7月10日6956.47元＋8月8日5410.22元＋9月10日3619.77元＋10月10日5495.94元＋11月10日5423.3元＋12月10日3065.69元＋2015年1月9日5025.55元＋2月10日8399.91元＋2月16日970元＋3月11日-6-7457.59元＋4月10日3554.68元＋5月12日2517.72元）÷12个月=5306元／月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”用人单位代扣代缴的个人应缴纳社会保险费用属于劳动者的工资组成部分，熊祥英由用人单位代扣代缴的个人应缴纳社会保险费用2014年6月至8月为153.09元／月，9月至12月为187.11元，2015年1月至4月为280.61元／月，5306元／月＋（153.09元／月×3个月＋187.11元／月×4个月＋280.61元／月×4个月）÷11个月=5517.83元／月，因此熊祥英解除劳动合同前12个月的平均工资为5518元／月。渝青公司应支付熊祥英经济补偿金为2个月×5517.83元／月=11035.66元，熊祥英请求渝青公司支付经济补偿11422元，对超过此金额部分一审法院不予支持。关于熊祥英请求渝青公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题，根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本案中，渝青公司在与熊祥英的第一次劳动合同期限届满后，应与熊祥英续订书面劳动合同，渝青公司未与熊祥英签订书面劳动合同，应当从超过一个月之日起至一年止按照规定向熊祥英支付二倍工资，因当月工资部分已支付，故渝青公司仅支付差额部分。渝青公司每月10日左右发放上月工资，故熊祥英的银行交易记录上从2014年6月10日至2015年4月10日所发放的工资为熊祥英2014年5月至2015年3月的实发工资，共计61154.02元，加上渝青公司为熊祥英代扣代缴的个人应缴纳社会保险费用，渝青公司应支付熊祥英未签订书面劳动合同的双倍工资差额为61154.02元＋153.09元／月×4个月＋187.11元／月×4个月＋280.61元／月×3个月=63356.65元。熊祥英起诉请求渝青公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额63484元，其超过部份，一审法院不予支持。庭审中，渝青公司对熊祥英申请的笔迹司法鉴定程序提出异议，认为熊祥英未亲自到鉴定机构书写鉴定样本，但从庭审中双方的陈述来看，熊祥英书写鉴定样本是在双方当事人或代理人在场的情况下，在一审法院司法鉴定室当面书写，且渝青公司当时对此并无异议，因此，对渝青公司的异议，一审法院不予支持。关于熊祥英起诉请求渝青公司支付未休年休假工资5241元的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年年休假15天。第十条规定：本条例自2008年1月1日起施行。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休天数，应当在本年度内对职工应休未休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。熊祥英从2013年9月26日起在渝青公司工作，渝青公司举示证据证明其已安排熊祥英2014年已休年休假，因此熊祥英请求渝青公司支付2014年未休年休假工资的诉请，一审法院不予支持。渝青公司未安排熊祥英2015年休年休假，根据上述规定，渝青公司应当支付熊祥英从2015年1月起至2015年5月13日期间的未休年休假的工资报酬。按照熊祥英的入职时间，熊祥英从2015年1月起至2015年5月13日可休年休假为（133天÷365天）×5天=1.8天，折算后不足1整天的部分不享受年休假，其2015年可休年休假为1天。熊祥英离职前12个月的月平均工资为5517.83元，月计薪天数为21.75天，其日工资为253.69元，渝青公司已按月向熊祥英支付了正常工作期间的工资，还应按熊祥英日工资收入的200%支付熊祥英未休年休假的工资报酬：253.69元／天×1天×200%=507.38元。熊祥英起诉请求渝青公司渝青公司支付其未休年休假工资5241元，其超过部分部分，一审法院不予支持。关于熊祥英要求判令渝青公司支付失业保险待遇3150元的诉讼请求，根据《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：…（二）非因本人意愿中断就业的；……”。实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：…（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，熊祥英以渝青公司未为其依法缴纳社会保险费为由解除与渝青公司的劳动合同，属于非因本人意愿中断就业的情形。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月…（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。”和第四十六条“本条例自2004年1月1日起施行”的规定，确定熊祥英的失业保险费累计缴费时间从2013年9月26日开始起算，至2015年5月13日止，属于“累计缴费时间满一年不足两年的为三个月”的情形，故熊祥英可领取失业保险金的期限为3个月。《重庆市失业保险条例》第三十二条规定：“违反本条例，有下列情形之一的，由县级以上劳动保障行政部门责令限期改正，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员各处五百元以上两千元以下罚款；造成失业人员保险待遇损失的，由单位负责赔偿：（一）单位未按规定告知失业人员应当享受的失业保险待遇、为失业人员出具终止或解除劳动关系证明，或者不在规定期限内提交失业人员名单、档案的；……”《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“失业保险待遇赔偿标准，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”虽然渝青公司于2014年1月起为熊祥英参加失业保险，但由于渝青公司未依法足额按时为熊祥英参加失业保险，在解除劳动合同后未向熊祥英出具解除劳动关系证明，告知其到就业局办理领取失业保险的相关手续，且未举示证据证明其已向就业局移交了熊祥英的个人档案，因此，渝青公司应赔偿熊祥英失业保险待遇为875元×3个月×120%=3150元。熊祥英请求渝青公司支付失业保险待遇3150元，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七、《中华人民共和国社会保险法》第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十二条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、重庆渝青机械配件制造有限公司在本判决生效后五日内支付熊祥英解除劳动合同的经济补偿金11035.66元。
二、重庆渝青机械配件制造有限公司在本判决生效后五日内支付熊祥英未签劳动合同的二倍工资差额63356.65元。
三、重庆渝青机械配件制造有限公司在本判决生效后五日内支付熊祥英未休年休假工资507.38元。
四、重庆渝青机械配件制造有限公司在本判决生效后五日内支付熊祥英失业保险待遇3150元。
五、驳回熊祥英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费1000元，合计1005元，由重庆渝青机械配件制造有限公司负担。”渝青公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一、第二、第四项，依法改判；2、一、二审案件受理费由熊祥英负担。主要事实和理由：1、渝青公司依法为熊祥英缴纳了社会保险费；2、未签订书面劳动合同的责任不在渝青公司，不应支付二倍工资差额；3、熊祥英不能领取失业保险金的责任不在渝青公司。熊祥英二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。二审中：双方认可2013年11月20日《临时工劳动合同》上熊祥英的签名是熊祥英在渝青公司由熊祥英本人签名。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，用人单位应按劳动者工资总额缴纳社会保险费。渝青公司存在迟延为熊祥英缴纳社会保险费，且缴费基数低于熊祥英实际工资。故，渝青公司存在未足额缴纳社会保险费的情形。熊祥英依据劳动合同法第三十八条的规定，合法解除与渝青公司的劳动合同符合法律规定。渝青公司应当依据劳动合同法第四十六条第一款的规定，向熊祥英支付经济补偿金。渝青公司提出2014年4月1日的《临时工用工协议书》是熊祥英带回家签字，其签名虽不是熊祥英本人签名，但责任不应由渝青公司承担的主张，没有事实依据。且双方第一次签订劳动合同是熊祥英本人当面签订。即使第二次签订劳动合同时熊祥英未当面签名，渝青公司理应要求熊祥英在该《临时工用工协议书》上当面捺印。故，渝青公司请求不支付熊祥英未签订书面劳动合同的二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。一审判决其他评判，本院予以支持。渝青公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市渝青机械配件制造有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理
审判员 乔 艳
代理
审判员 康 炜
二〇一六年五月十六日
书 记 员 杨 柳 来源：百度搜索“”