陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终2788号上诉人（原审原告）王朋。委托代理人文剑，西安市高陵区鹿苑法律服务所法律工作者。委托代理人田新光，陕西渭临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安汇鑫玻璃制品有限公司，住所地陕西省高陵县泾渭街道办长庆西路。法定代表人杨波，该公司董事长。委托代理人齐俊宝，该公司法务。委托代理人罗沪彬，该公司副总经理。
上诉人王朋与被上诉人西安汇鑫玻璃制品有限公司劳动争议纠纷，不服西安市高陵区人民法院（2014）高民初字第01194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院
经审理查明，原告王朋于2003年3月到被告西安汇鑫玻璃制品有限公司处工作。2014年4月2日，被告公司以通知的形式告知全体员工休假至2014年4月26日，又于2014年4月11日通知员工于2014年4月16日回厂协商处理纠纷，原告于2014年4月28日向高陵县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求：1、被告支付原告2014年3月及4月份工资；2、被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资的差额；3、被告支付原告因未缴纳社会保险造成原告的损失；4、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金；5、被告支付原告自2014年4月至仲裁裁决之目的赔偿金；6、加班工资；7、按规定支付带薪年休假工资；8、被告支付原告因违法解除劳动关系的赔偿金。高陵县人事劳动争议仲裁委员会于2014年7月2日以高劳人仲案字(2014)12号裁决书裁决：1、被告支付克扣原告王朋2014年3月、4月工资人民币1902元；2、被告支付原告王朋解除劳动关系经济补偿金人民币34650元；3、驳回原告王朋的其它仲裁请求。被告西安汇鑫玻璃制品有限公司2008年1月7日出台了《西安汇鑫玻璃制品有限公司计件及加班工资计算办法》，将加班工资核算进每月工资中，月基本工资与月加班工资的总和为月实际发放工资，人员包括需要在节假日加班的其他职工。被告根据单位生产、工作的具体情况和特点每三年都要修锅炉一次，每次需要两个月时间，在此期间已给员工休年休假。另查明，原、被告解除劳动关系前，原告的月平均工资为2904元，被告因调休扣除了原告2014年3月、4月两月的部分工资。庭审中，原告认可其在2014年4月28日的劳动仲裁中提出解除双方的劳动关系，仲裁裁决予以确认。原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律的保护。本案中，原、被告双方自2003年3月形成劳动关系，双方未签订书面劳动合同，故应视为原、被告双方自2004年3月已订立无固定期限劳动合同，至2014年4月28日原告提出解除劳动关系，双方劳动关系存续年限为11年半，因《劳动合同法》于2008年1月1日开始实行，故2008年1月1日之前的经济补偿金无法律规定，被告应当按7个半月工资的标准(月平均工资2904元)向原告支付经济补偿金21780元，无需支付经济赔偿金；原告主张由被告支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额，但其未在法定时效内主张，被告对此不予认可，故本院对此不予支持；至于原告主张的社会保险，应由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳，本院不予处理；对于原告要求被告支付2014年3月及4月未足额支付的差额工资部分1902元，该段时间被告虽通知原告放假，但原告实际参与劳动，故原告要求差额工资并无不妥；对于原告提出的加班费、年休假工资等问题，经查，原告的加班费被告已按公司规定核算进每月工资中，且已执行多年，原告要求入职开始按照日历上的节假日作为加班日期，并以此计算加班费。原告亦承认2013年每月有两天休假，因此加班费的请求无事实及法律依据，本院不予支持；被告根据单位生产、工作的具体情况和特点每三年都要修锅炉一次，每次需要两个月时间，在此期间已给员工休年休假，故对原告要求支付年休假工资的请求不予支持。原审判决：
一、西安汇鑫玻璃制品有限公司于本判决生效后十日内支付王朋解除劳动合同的经济补偿金人民币21780元：
二、西安汇鑫玻璃制品有限公司于本判决生效后十日内支付王朋2014年3、4月工资人民币1902元。
三、驳回王朋的其它诉讼请求；案件受理费10元，由被告西安汇鑫玻璃制品有限公司负担，原告王朋已预交，被告于履行本判决之日直付原告。原审宣判后，王朋不服向本院提起上诉称，1、原审法院判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金的工作年限从2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》起算，属法律适用错误。合同法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满……”很明显，上诉人已于2003年3月入职被上诉人单位工作，其工作年限应从其入职起算，而非从08年起算，原审法院对此认定属适用法律错误。2、上诉人要求被上诉人支付双倍工资的差额部分，有法律依据，且未超过诉讼时效。上诉人依法申请仲裁主张被上诉人支付拖久的双倍工资差额部分时，双方劳动关系仍在存续之中，故被上诉人及原审法院认定上诉人诉请己超过诉讼时效，显然与最高法院的司法解释相悖。3、上诉人诉请被上诉人支付因未缴纳社会保险造成上诉人损失，有法律依据。社会保险是企业用人单位的法定义务，用人单位应缴纳而未缴纳，劳动者主张用人单位承担损失有事实和法律依据。4、原审法院依据被上诉人提供的一份无效的2008年1月7日的《西安汇鑫玻璃制品有限公司计件及加班工资计算办法》，驳回上诉人诉请的年休假工资及加班工资属判决错误。首先，被上诉人提供的工资明细表中明确表明上诉人的加班工资并未核算在内；其次，被上诉人安排上诉人的劳动属每日三班倒的性质，无节假日，甚至春节期间仍在劳动，即使在被上诉人停工检修期间，上诉人仍在继续上班，并未享受劳动法规定的休假待遇；再次，被上诉人的《西安汇鑫玻璃制品有限公司计件及加班工资计算办法》，上诉人并不知情，原审法院认定被上诉人在每三年修一次锅炉期间己给上诉人调休，与事实不符，在此期间，上诉人仍在持续工作，因此，上诉人主张按上诉人提供的加班时间、月平均工资并结合劳动部门关于计算工资的有关办法来计算各项加班工资，合理合法。综上，上诉人王朋认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销西安市高陵区人民法院（2014）高民初字第01194号民事判决，判令：1、被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金31500元；2、被上诉人支付上诉人因未签劳动合同应支付双倍工资的差额部分(一倍部分)，自2008年2月至2014年4月止，共计236250元；3、被上诉人支付上诉人因未缴纳社会保险造成上诉人损失44000元；4、被上诉人支付上诉人自2014年4月至判决之日的生活费13162.5元；5、被上诉人支付上诉人2008年1月至今的年休假工资49689.3元；6、被上诉人支付上诉人2003年3月至2014年4月的加班工资112292元；7、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人西安汇鑫玻璃制品有限公司辩称，1、上诉人要求支付双倍工资的差额部分共计236250元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，已超过仲裁时效。从2009年2月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，不再适用双倍工资的规定，其请求无法律依据，应当驳回。2、上诉人要求支付因未缴纳社保一次性补偿费用44000元，没有法律依据，且该数据核算无依据。劳动法第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。”可见，征缴社会保险费属于有关行政部门的法定职责，上诉人应该通过行政诉讼予以解决。3、上诉人要求被上诉人支付2014年4月至仲裁裁决之日的3个月生活费13162.5元，没有事实和法律依据，应当予以驳回。被上诉人于2014年4月2日通知集体休假至25日，但上诉人在25日休假结束后未按时上班，其2014年4月26日连续旷工5天，严重违反了公司的规章制度。被上诉人依据《员工手册》及《劳动合同法》第三十九条，经单位领导研究后决定解除与上诉人的劳动合同合情合理。故被上诉人不应支付该笔生活费。4、上诉人要求支付加班费没有事实和法律依据。上诉人自入职被上诉人公司后，被上诉人将上诉人的加班费经核算已按月发放在工资中，故上诉人要求被上诉人支付加班费没有事实依据，且时效已过，法院不应支持。5、上诉人要求支付经济补偿金31500元没有法律依据。《劳动合同法》于2008年1月1日起实施，在此之前法律上没有关于补偿金的规定，故上诉人要求支付2008年以前的补偿金没有法律依据，因此上诉人的经济补偿金应为18876元，不是31500元。综上，被上诉人西安汇鑫玻璃制品有限公司请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人王朋于2003年3月入职被上诉人西安汇鑫玻璃制品有限公司，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。因《劳动合同法》于2008年1月1日开始实行，故上诉人王朋主张2008年1月1日之前的经济补偿金无法律规定；同时，因上诉人王朋主张被上诉人西安汇鑫玻璃制品有限公司支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金，亦因没有事实及法律依据，故其该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王朋主张由被上诉人支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，因其未在法定期限内主张权利，故其该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张因被上诉人未缴纳社会保险造成上诉人损失44000元问题，因该项诉请不属人民法院劳动争议案件受案范围，故上诉人的该项上诉请求本院不予处理。关于上诉人主张被上诉人支付其2014年4月至判决之日生活费13162.5元问题，因上诉人与被上诉人自2014年4月双方就终止了劳动关系，上诉人不再为被上诉人提供劳动，故上诉人要求被上诉人支付2014年4月之后的生活费没有事实及法律依据，其该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的加班费、年休假工资等问题，经查，上诉人的加班费被上诉人已按公司规定核算进每月工资中，且已执行多年，不存在单位拖欠加班费的问题；此外，被上诉人根据单位生产、工作的具体情况和特点每三年都要对锅炉进行一次维修，每次维修需要两个月时间，在此期间已给员工休年休假，故对于上诉人上诉要求被上诉人支付加班费和年休假工资的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。综上原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人王朋负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
审 判 员 杜佳秋
代理
审判员 范水艳
二〇一六年五月十六日
书 记 员 王 琦 来源：百度搜索“”