浙江省台州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙10行终74号上诉人（原审原告）温岭市石桥金星灯具厂，住所地温岭市石桥头镇土坦头村。法定代表人蒋左匡，厂长。委托代理人蒋雪友。委托代理人李达淼，浙江海贸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温岭市石桥头镇人民政府，住所地温岭市石桥头镇。法定代表人林丹漫，镇长。委托代理人蔡驰江、郭金波，浙江台温律师事务所律师。
上诉人温岭市石桥金星灯具厂因房屋行政强制一案，不服温岭市人民法院（2016）浙1081行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日对本案进行了公开开庭审理。上诉人温岭市石桥金星灯具厂的法定代表人蒋左匡及其委托代理人蒋雪友、李达淼、被上诉人温岭市石桥头镇人民政府的法定代表人林丹漫及其委托代理人蔡驰江、郭金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：原告于89、93、96年三次在石桥头镇土坦村建造的违法建筑，经原温岭市土地管理局于1999年10月18日作出温土监（1999）第263号土地违法案件行政处罚决定处罚后，于2000年1月29日办理了温国用（2000）字第G0594号国有土地使用证，该证登记土地使用面积为320.3平方米。因土坦村村民对原告违法用地的信访，土地管理部门于2009年对原告违法用地事件进行调查并对村民陈满富作出信访事项调查意见告知书、向温岭市信访作出信访回复。上述告知书及信访回复均记载原告在办理上述国有土地使用证后，于2004年扩建厂房使用基本农田207.9平方米，用地不符合土地利用总体规划。2009年9月23日，被告向原告的法定代表人蒋左匡发出《违法用地和违章建筑拆除通知书》，通知原告“在2009年9月28日前自行拆除并复耕该厂房北侧210.22平方米的违章建筑和违法用地。逾期未拆除并复耕的，镇人民政府将会同国土、建设规划等市有关部门予以强制执行，一切费用由你户负责。”原告接通知后于当月26日向被告提交情况反映一份。2014年5月5日，蒋左匡向被告作出拆除违章及安全整治承诺。2015年8月11日，被告对原告作出《违法违章建设限期拆除通知书》，通告原告“于7日内自行拆除，限期内没有自行拆除的，我单位将根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，对你户的违法建设，予以强制拆除。”原告接通知后再次向被告提交情况反映，并于2015年8月24日不服拆除通知提起行政诉讼。2015年8月25日，被告对原告在其国有土地使用证登记范围之外，未办理用地、规划等审批手续的建筑实施了强制拆除。
原告不服该拆除行为提起本案诉讼。另查明，2015年10月27日，该院作出（2015）台温行初字第58号行政判决，认定被告于2015年8月11日对原告作出的《违法违章建设限期拆除通知书》适用法律错误，并为此判决撤销。该院认为，被告依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定对违法建筑具有依法责令停止建设、限期改正、拆除等职责，但应当履行法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告未履行法定程序，即实施强制拆除，违反法定程序，该拆除行为违法。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告温岭市石桥头镇人民政府于2015年8月25日强制拆除原告温岭市石桥金星灯具厂在石桥头镇土坦村厂房的行政行为违法。本案受理费50元，由被告温岭市石桥头镇人民政府负担。
上诉人温岭市石桥金星灯具厂上诉称：
一、原审对部分事实认定、部分法律适用错误。主要有：原审法院对上诉人提交的证据1、2、3未作认定错误；被上诉人的证据1与本案无关联，作出认定也是错误的，其中包括公路用地200㎡；认为上诉人在2004年扩建厂房，使用基本农田207㎡错误，原审适用被上诉人的证据5、6、7错误，证据15已被撤销，认定已告知拆除行为不符合法律规定。
二、原审认定被上诉人对违法建筑具有拆除等职责，适用《行政强制法》第四十四条规定，系适用法律错误。
三、本案系行政强制纠纷，其建筑物是否违法，应当由政府部门作出界定。政府部门未作界定前或当事人未起诉到法院，原审法院不能在行政强制纠纷案件中利用审判权代替政府部门对建筑物作出是否合法界定。请求维持原审判决，纠正原审中认定事实、适用法律错误的内容，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人温岭市石桥头镇人民政府答辩称：上诉人未经批准，于1989年、1993年、1996年三次擅自在土坦头村动土建厂房，建好一层简易厂棚及围墙等设施，共非法占地531.29㎡，其中公路留地200㎡。2004年，上诉人又在补办土地登记的厂房北侧新建207㎡的违法建筑，就是涉案的违法建筑。温岭市土地管理局处罚的是上诉人在1999年之前的违章建筑，涉案的违章建筑系上诉人在2004年新建，上诉人提交的《土地违法案件行政处罚决定书》与本案无关联性，且温国用（2000）字第G0594号《国有土地使用证》也证明上诉人是按320㎡补办手续。被上诉人提交的证据证明土地管理部门及被上诉人均认定上诉人的建筑为违章建筑，与一审法院的认定一致，故不存在一审法院越权的问题。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉。双方当事人在一审期间提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人提交了温岭市土地管理局温土（1999）81号《关于土地证书年检历史遗留问题处理业务规定的通知》、温岭集建（1993）字第120420号《集体土地建设用地使用证》。法庭审查时，围绕上诉人被强制拆除的建筑物是否属于违法建设的审理重点，进行了质证和辩论。本院
经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人在1999年前因未经批准，非法占地，擅自在石桥头镇土坦头村动土建厂房，原温岭市土地管理局对其决定处罚，责令其补办用地手续并处罚款。上诉人经缴纳罚款并补办用地手续后，取得了温国用（2000）字第G0594号国有土地使用证。该土地使用证记载上诉人获得该处的土地使用权面积为320.3㎡，其用地范围内的北侧为空地。涉案的被拆房屋位于上诉人该土地使用证登记范围内的北侧即空地处，由于上诉人未能提供该涉案房屋的用地等证据，该建设属于违法建设，上诉人称该建设不属于违法建设的理由不成立。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条的规定，行政机关实施强制执行决定前，应当履行相应的法定程序，但被上诉人未经履行法定程序即实施强制拆除涉案建筑物，违反了法定的程序。原审法院判决确定被上诉人强制拆除该涉案建筑物的行政行为违法并无不当，原审法院对于上诉人和被上诉人提供的证据所作的认证也无不当。上诉人在二审期间提交的温土（1999）81号文件、温岭集建（1993）字第120420号《集体土地建设用地使用证》，不属于新证据，本院不予采纳。上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人温岭市石桥金星灯具厂负担。本判决为终审判决。
审 判 长 谢继红
审 判 员 徐后利
代理
审判员 庞丹霞
二〇一六年五月十六日
书 记 员 王丽萍 来源：百度搜索“”