广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终337号
上诉人（原审原告）：黄思权，男，汉族，住广东省韶关市武江区。
上诉人（原审原告）：吴银来，男，汉族，住福建省安溪县。上述上诉人的共同
委托代理人：欧阳小明、黄飙，广东众同信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄金平，男，汉族，住福建省安溪县凤城。
委托代理人：ＸＸＸ，福建一心律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄文良，男，汉族，住福建省安溪县。
委托代理人：潘敏祥，浙江几丰律师事务所律师。
上诉人黄思权、吴银来因与上诉人黄金平、黄文良民间借贷纠纷一案，均不服韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。本院
经审理查明：吴银来系黄思权的妹夫，黄思权、吴银来一起做生意，黄思权系黄金平的表妹夫，吴银来于2009年12月25日向黄金平指定的其妻子林清珠的账户分三笔转款500万元给黄金平；黄思权于2010年11月24日向黄金平的账户转款20万元；黄思权于2011年3月18日向黄金平的账户转款200万元；2013年2月1日，黄金平向黄思权归还500万元。黄思权的妻子陈月琴于2010年12月23日向黄文良控股的公司杭州长城实业有限公司转款人民币60万元，黄思权于2010年11月24日向黄文良账户转款人民币40万元。之后，黄思权、吴银来向黄金平、黄文良催还借款，黄思权、吴银来于2014年1月23日与黄金平（借款人）、黄文良（担保人）签订《借款协议书》，协议书内容为：“今黄金平向黄思权、吴银来借到现金人民币1300万。还款日期分为两次，即第一次：2014年12月30号前归还欠款捌佰万元整，第二次：2015年12月30号前归还欠款伍佰万元整，如借款人不能按期归还，由担保人黄文良全部归还。（备注，如借款人不能准时归还，必须以不低于中国人民银行四倍的贷款利率计算利息，且该利息自2014年元月23日起计算。本协议具有同等的法律效力。签订日期及地点：2014年元月23日于韶关市。”黄金平、黄文良未在约定的还款期限偿还黄思权、吴银来800万元。2015年6月18日，黄思权、吴银来向原审法院提起诉讼称：黄思权、吴银来与黄金平、黄文良是朋友关系，黄金平因经营需要资金周转，从2008年起就陆续向黄思权、吴银来借款，直至2014年1月23日止，黄金平向黄思权、吴银来借款1300万元，黄文良作为担保人签名确认，黄金平、黄文良签订了借款协议书，借款协议书约定黄金平、黄文良分期还款，其中2014年12月30日前归还欠款800万元，2015年12月30日前归还欠款500万元；如黄金平、黄文良不能准时归还，必须从2014年1月23日起以不低于中国人民银行四倍的贷款利率计算利息。但合同还款期限到期后，黄金平、黄文良未按约定向黄思权、吴银来归还借款，黄思权、吴银来多次向黄金平、黄文良主张要求归还借款并承担违约金，黄金平、黄文良均以各种理由推脱，黄文良作为借款担保人，理应承担连带清偿责任。据此，请求法院判令：1、黄金平向黄思权、吴银来归还借款800万元及利息（利息计算方式：从2014年1月23日起，以1300万元的本金，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付利息至偿清时止）；2、黄文良对黄金平上述给付义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、财产保全费由黄金平、黄文良负担。原审法院立案受理后，黄金平、黄文良向原审法院提出管辖权异议，原审法院于2015年7月15日作出（2015）韶武法民一初字第720-1号民事裁定书，裁定驳回黄金平、黄文良对该案的管辖权异议，黄金平、黄文良不服该裁定，向本院上诉，认为原审法院对案件没有管辖权，在管辖权异议上诉状中黄金平自认在2014年签借款协议书前向黄思权、吴银来借款700万元，2013年2月1日，偿还黄思权、吴银来500万元，欠黄思权、吴银来1300万元是按3%月息计算换写的借条。本院于2015年8月20日作出（2015）韶中法立民终字第88号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。黄思权、吴银来对黄金平陈述的上述事实予以认同。原审法院认为：依据黄金平不服管辖权异议提起上诉自认的事实，黄思权、吴银来与黄金平、黄文良签订的《借款协议书》所欠1300万元借款是按3%月息计算换写的借条。结合黄思权、吴银来与黄金平、黄文良签订《借款协议书》前，黄思权、吴银来与黄金平确有借贷事实的发生，黄金平自认向黄思权、吴银来借款700万元，以及黄思权于2010年11月24日转款20万元，收取款项的账户也是黄金平的账户，应认定黄金平向黄思权、吴银来借款720万元。至于黄思权、吴银来出示的黄思权的妻子陈月琴于2010年12月23日向黄文良控股的公司杭州长城实业有限公司转款人民币60万元以及黄思权于2010年11月24日向黄文良账户转款人民币40万元的转账凭证，因该两笔款项的收款人均非《借款协议书》上的借款人黄金平，黄思权、吴银来也未提交证据予以证实该两笔款项系依据借款人黄金平的指示而支付至相应的账户，因此对于该两笔款项，不予认定为黄金平向黄思权、吴银来的借款。至于黄思权、吴银来主张的其向黄金平通过现金、银行转账和计算利息形成本案的《借款协议书》，因黄思权、吴银来并未提供证据予以证明其有通过现金方式出借款项给黄金平，而根据黄金平陈述该案存在高息情况，黄思权、吴银来也未对该1300万元中所包含的利息数额作出说明，因此，对于黄思权、吴银来主张的该案《借款协议书》一共出借1300万元的事实，不予采信，并综合上述分析予以认定黄思权、吴银来出借给黄金平的借款本金为720万元。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条的规定，黄金平应承担偿还上述借款的民事责任。至于利息问题。从黄金平不服管辖权提出异议上诉自认借款利息约定按月息3%计，以及黄思权、吴银来在庭审中陈述在黄金平还款500万元之前的借款利息是月息3分，可以认定黄金平向黄思权、吴银来借款时确实是有月息按3%计的约定。但黄思权、吴银来按月息3%收取利息，超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第122条的规定，黄金平应从借款之日起以本金720万元（其中500万元从2009年12月25日起，20万元从2010年11月24日起；200万元从2011年3月18日起）按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息给黄思权、吴银来至判决确定的履行之日，因黄金平偿还黄思权、吴银来500万元时，黄金平向黄思权、吴银来所借的上述三笔借款按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息已超过了500万元，确定黄金平偿还黄思权、吴银来的500万元为借款利息，并应予以扣减。至于黄文良是否承担连带担保责任问题，黄文良自愿为黄金平向黄思权、吴银来的借款本息提供担保，双方对保证方式约定为“如借款人不能按期归还，由担保人黄文良全部归还”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，应按一般保证承担保证责任。至黄思权、吴银来起诉时未过保证期间，因此，黄文良应对黄金平上述所欠款项承担一般保证责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第122条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年12月14日作出（2015）韶武法民一初字第720号民事判决：
一、黄金平应于判决发生法律效力之日起十日内向黄思权、吴银来偿还借款本金720万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，其中借款500万元从2009年12月25日起，借款20万元从2010年11月24日起；借款200万元从2011年3月18日起计至判决确定的履行之日止，再减除黄金平已支付500万元利息）。
二、黄文良对黄金平的上述债务承担一般保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，财产保全费5000元，合计72800元，由黄金平、黄文良负担。黄思权、吴银来不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定事实不清：原审判决没有认定黄金平、黄文良签署《借款协议书》是合法、有效的明显不当，黄金平、黄文良已经明确签名的真实性，及黄金平、黄文良在管辖权异议上诉状书面认可多次书写借条换成最后确认借款的《借款协议书》，及黄金平、黄文良起诉陈述的事实：黄金平从2008年起就陆陆续续向黄思权、吴银来借款，直至2014年1月23日止，黄金平向黄思权、吴银来借款l300万元（包括银行转帐、现金、利息、代黄金平还款），已经形成了一个完整的证据链，黄思权、吴银来提交的银行转帐就有820万元（还没有包括现金、利息、代还款），从2009年开始，跨度时间长，《借款协议书》是黄思权、吴银来与黄金平、黄文良结算的结果，因此，应该认定《借款协议书》是合法、有效，黄金平、黄文良应按《借款协议书》的约定履行还款义务。原审判决认定黄金平只向黄思权、吴银来借款720万元与事实不符合，黄思权、吴银来借款总额包括银行转帐、现金、利息、代黄金平还款等，就银行转帐部分除了720万元外，还有黄思权、吴银来代黄金平还款的l00万元（黄思权委托妻子陈月琴2010年12月23日通过农业银行转款60万至黄文良夫妻全资设立的杭州长城实业有限公司，以及2010年11月24日黄思权通过农业银行转款40万元至黄文良的帐号）。因此，认定黄金平向黄思权、吴银来通过银行转帐的借款数额也应该是820万元。
二、原审法院判决适用法律不当。黄思权、吴银来与黄金平约定借款的月利息为3％是受法律保护的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。”因此，黄金平于2013年2月11日偿还500万元的之前的3分息是合法有效的，黄金平偿还500万元的之前的利息应该按照年利率36％计算，偿还500万元之后的利息才按照年利率24％计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。”黄金平、黄文良签署的《借款协议书》中包含有部分利息，但并没有超过24％，就算只按照银行转帐的借款数额来确认借款（暂不计算现金及利息），分别按银行转帐的时间按照年利率36％计算，至2014年1月23日签署的《借款协议书》的时间为l400万元，而《借款协议书》确定的借款本金为l300万元，足以说明双方结算并没有按照年利率36％计算，还包括其它的款项，所以应该认定《借款协议书》是合法有效的。原审法院判决黄文良承担一般保证责任明显不当，根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。《借款协议书》约定的是借款人不能按期归还，由担保人黄文良全部归还，这里约定的不是由黄文良担保而是黄文良全部归还，因此，本案不能适用该法条的规定。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，应认定《借款协议书》对保证方式约定不明确，黄文良应该承担连带责任。据此，黄思权、吴银来请求二审法院：1、撤销原审判决第一项、第二项的判决，改判支持黄思权、吴银来的原审诉讼请求。2、一审、二审的案件受理费、财产保全费由黄金平、黄文良负担。黄金平答辩称：与民事上诉状的意见一致。黄文良答辩称：与民事上诉状的意见一致。黄金平也不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院判决黄金平应偿还黄思权、吴银来借款本金720万元，事实不清，证据不足。黄金平实际只欠黄思权、吴银来借款人民币200万元。1、黄思权、吴银来举证720万元的转款回单与《借款协议书》约定1300万元借款，互不关联。《借款协议书》约定1300万元借款，是黄思权、吴银来准备向黄金平出借的款项，与黄金平之前曾先后两次向黄思权、吴银来借款共700万元没有任何关系。并且，黄金平原向黄思权、吴银来借款700万元，已偿还其中一笔借款500万元，黄金平实际只欠黄思权、吴银来200万元。2、《借款协议书》签订后，黄思权、吴银来没有依约向黄金平支付l300万元借款，该《借款协议书》并未生效。黄思权、吴银来以没有生效的《借款协议书》作为其诉讼主张的证据，原审法院判决已不予采信，理应依法判决驳回黄思权、吴银来的诉讼请求。3、原审法院认定“之后，两原告向被告催还借款，原告于2014年1月23日与被告黄金平（借款人）、黄文良（担保人）签订《借款协议书》”，是偏袒黄思权、吴银来的错误认定，黄思权、吴银来从来没有向黄金平催还借款的事实，在原审庭审中黄思权、吴银来也没有陈述过其向黄金平催还借款，更没有向法庭提供向黄金平催还借款的相关证据。原审法院判决凭空认定，毫无根据。4、黄思权、吴银来于2010年11月24日转款20万元，是双方其他往来还是按月息3％计算换写的借条等上诉内容，为了不让黄文良知道黄思权、吴银来与黄金平互相串通的作假行为，黄金平就直接在上诉状上模仿签上黄文良的名字。显然，管辖权异议上诉中所谓的“自认”，是受黄思权、吴银来的诱骗和指使所为，是违背客观事实，更是违背黄文良的真实意思。原审法院认为“依据被告不服管辖权异议提起上诉自认的事实，原、被告签订的《借款协议书》所欠l300万元借款是按3％月息计算换写的借条。”于据不符，依法不能成立。
三、原审法院判决黄金平已偿还黄思权、吴银来的500万元为借款利息，并判决黄金平按人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息，明显证据不足。黄金平原向黄思权、吴银来所借两笔款共700万元，因是亲戚间的互相帮助，没有利息。所谓“上诉人自认按月息3％计”完全是受黄思权、吴银来诱骗而虚构的事实，不具有客观真实性。黄思权、吴银来没有任何证据证明黄金平向其借款有约定3％利息的事实。按照民间习俗，如有约定利息，至少是每年付息一次。更何况第一笔借款500万元，如有约定利息，在没有偿还利息的情况下，黄思权、吴银来是不会再借给黄金平第二笔款200万元。事实上，黄金平于2013年2月1日一次性汇款给黄思权、吴银来偿还第一笔借款500万元，已得到黄思权、吴银来认可没有异议。原审法院判决对《借款协议书》一共出借1300万元的事实，已作出客观不予采信的判定。既然如此，本案所有证据指向均不能证明“有月息按3％约定’’的事实，而原审法院判决却作出“可以认定被告黄金平向原告借款时确实是有月息按3％计的约定”，并“确定被告黄金平偿还原告的500万元为借款利息”。其判既无事实根据，也无法律依据。据此，黄金平请求二审法院：依法撤销原审判决第一项、第二项，改判认定黄金平实际尚欠黄思权、吴银来借款200万元，驳回黄思权、吴银来的其他诉讼请求；
一、二审诉讼费用由黄思权、吴银来负担。黄思权、吴银来答辩称：与民事上诉状的意见一致。黄文良答辩称：与民事上诉状的意见一致。黄文良也不服原审判决，向本院提起上诉称：黄文良认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，主要有以下四点：1、《借款协议书》最后一行“签定日期及地点’’内容系黄思权、吴银来伪造添加，导致错误管辖；2、黄思权、吴银来根本没有证据证明本案借款为其与黄金平之前借贷结算。3、黄思权、吴银来主张本案借款是与黄金平之前借贷结算，但没有证据证明保证人知情或者应当知情，原审庭审也已查明保证人不知情，而原审法院判决黄文良承担保证责任；4、原审判决通篇以黄金平管辖异议上诉状内容为自认，但该内容根本不能认定为自认，更不能作为本案判决依据。5、原审庭审已查明，黄金平是受黄思权指使书写管辖异议上诉状内容，并伪造黄文良笔迹在该上诉状上签字，该行为应当认定黄思权、吴银来与黄金平串通骗保。上述仅是原审判决错误的主要争议点，其他还存在错误点，黄文良将其均放在以下内容一并阐述。具体如下：
一、原审法院判决认定事实错误，而且没有对庭审过程中的举证质证进行阐述。根据证据裁判主义原则，无证据则无事实，在判决书中必须要对证据采信、认定的理由进行严格的论证和说理。但是原审法院判决对此没有进行阐述，既没有对证据能力、证明力进行论证说理，也没有对是否采信、认定说明理由，更没有对证据与事实之间的逻辑必然性予以详细阐明。显然，缺少举证质证内容的原审判决是难以让人信服，是不公正，不具有理性的，也导致了本案错误的事实认定和错误判决。1、关于《借款协议书》内容的认定。（1）黄思权、吴银来是基于该借款协议书起诉的，在对该证据的质证中，黄金平、黄文良均对该协议书最后一行文字“签定日期及地点：2014年元月23日于韶关市”提出异议，均认为该行文字是在黄金平、黄文良签字后添加上去的。原审法院恰恰是以该行不实的文字内容为管辖依据的。黄文良认为正是因为该行伪造添加的文字导致了本案管辖法院的错误，进而导致错误的判决。对这一争议事实，原审法院应当查明事实并说明理由后作出认定，否则就是事实认定不清。黄文良认为借款协议书最后一行文字是黄思权、吴银来为了骗取对其有利的管辖法院而恶意添加上去的，理由如下：首先，如果当事人要在协议中约定签订时间和地点，必须应当是当事人真实意思的表示。在本案中，“签定日期及地点”是在当事人签字的后面，并且签字的当事人对该行文字均不予认可，显然不能认定该行文字内容的真实性；其次，对该借款协议书的签订过程，黄金平和黄文良的庭审陈述是一致的：时间是在春节期间，签订地点是在黄思权福建安溪老宅中，协议是黄思权事先拟好的。该陈述是符合常理和生活经验的：黄思权、吴银来、黄金平、黄文良均是福建安溪人；黄思权在韶关经商，黄金平在甘肃经商，黄文良在杭州经商，只有在春节期间回老家才会碰到。这完全符合中国人回家过年的习俗。再结合该行文字是添加在当事人签字栏之后的这种有悖常理的写法，是可以认定该协议在福建安溪签订的事实。最后，原审庭审中，黄思权、吴银来代理人通过电话询问黄思权后确认协议书是由黄思权的子女执笔起拟的，也确定是在黄金平、黄思权签字之前就拟好的。另据庭审中各方陈述，签字当时在场的人员有黄思权、黄思权的父亲、黄金平、黄文良，也就是说起拟该协议的黄思权的子女当时并不在场。上述庭审查明的事实，非常清楚的表明该协议书在黄金平、黄文良签字当时是没有最后一行“签定日期及地点”栏的。综上，黄思权、吴银来据以起诉的协议书最后一行“签定日期及地点”栏是伪造添加的，不真实不合法，依法应当不予认定采信。但原审法院对此争议事实，完全没有认定，更没有说明理由。黄文良认为，通观原审判决全文，原审法院完全就是不敢摆事实讲道理。（2）根据该借款协议书的内容看，这是一份新的独立的借款协议，形成新的民间借贷法律关系。其一、《借款协议书》的协议名称非常明确指明是借款协议，是出借人和借款人之间达成的借款合意，而不是什么结算清单或者对账单之类的凭证。其二、从《借款协议书》的内容看“今黄金平向黄思权、吴银来借到现金人民币……”说明约定的借款金额是1300万元，该借贷的合意是在协议签订时形成的。其三、根据武江法院及本院关于管辖异议的裁定书认为部分的表述，两级法院均认为按《借款协议书》的内容，这是一份新的独立的借款协议。作为掌握司法裁判权的两级法院仅就该借款协议内容认为是新的独立的借款关系，作为普通公民的黄文良根据这份事先拟好的借款协议书，认为是一份即将会被履行的新的独立的借款协议，是符合常理和生活经验的。其四、本案借款协议作为新的借贷合意还是作为之前借贷结算，对作为担保人的黄文良来说，其承担的风险是天壤之别。作为新的借贷合意，出借人黄思权、吴银来是需要将1300万元借给黄金平的，黄文良是对黄金平拿到的该l300万元后按约归还，表示承担担保责任。该担保的风险只在于黄金平用收到该1300万元后不能足额偿还的情形承担责任，至少表明在协议签订当时，黄金平是有偿债能力的。但如果是作为之前借贷结算，则说明在协议签订当时，就已经表明黄金平丧失了偿债能力了。如果其有能力按时偿债，就不需要对之前未归还的借贷进行结算，更何况黄思权、吴银来在起诉状中诉称的是从2008年起就开始的借款。试想，本案协议书涉及的是1300万元的巨额款项，黄文良作为普通商人，与黄金平仅仅是远亲关系，在明知道黄金平没有偿债能力的情况下，只要一担保，就相当于替黄金平去归还1300万元，还会去为他从2008年就开始偿还不了的借款进行担保还债吗这显然不符合常理和生活经验。综上，该借款协议只能是新的独立的借贷合意，而不是之前借贷的结算。原审法院对此事实认定错误。2、关于银行汇款凭证的认定。（1）黄思权、吴银来以借款协议书在2015年6月份起诉，直至2015年10月下旬才向法院提交发生于2009年、2010年、2011年的银行凭证。对该些凭证，黄文良对其与本案1300万元的借款协议的关联性是明确持有异议的，而且根据原审庭审，黄金平也认为该些凭证与本案无关。原审法院采信这些凭证，认为与本案有关联，却没有说明任何理由。（2）黄思权、吴银来当庭提交的银行凭证，并没有提交证据原件，不具有真实合法性。原审法院对其是否为原件的事实亦没有在判决书中认定与说明。
二、管辖异议上诉状内容既不能认定为黄金平的自认，也不能作为本案的判决依据，更不能作为判决黄文良承担保证责任的依据。1、管辖异议是程序性问题，并不涉及实体性问题。实体性问题应当在原审庭审中予以查明。原审法院通篇判决均以管辖异议上诉状内容做文章，认为是黄金平的自认，而罔顾原审庭审中查明的事实，显然有失公允。2、管辖异议上诉状内容在先，庭审陈述内容在后，且庭审是在法院的主持下各方均在场，因此在出现陈述内容不一致的情况下应当以庭审内容为准。3、黄金平在原审庭审中明确陈述，其之所以在管辖异议上诉状中这样写，是黄思权让他这样做的，目的是可以免除其200万元的借款。暂且不论黄思权与黄金平这种行为的性质，作为民事诉讼的证据类型，黄金平在管辖异议上诉状中的陈述属于当事人陈述；黄金平在原审庭审中的陈述也归属于当事人陈述。在出现同一个当事人互相矛盾的陈述的时候，作为客观公正的法院，显然不能主观臆断采信这份陈述，否认那份陈述，而应当结合其他证据，作出判断。如果抛开黄金平的全部陈述，黄思权、吴银来据以起诉的证据是《借款协议书》和五张合计720元的银行转账凭证，黄金平提交的是一张500万元的银行凭证。就从该些证据，根本就无法作出1300万元的借款就是之前借贷结算这一论断，更不能作出黄文良知道1300万元借款协议就是之前黄思权、吴银来与黄金平之间借贷结算的论断。4、根据原审庭审查明，管辖异议上诉状中“黄文良”的签字是在黄文良毫不知情的情况下黄金平伪造冒签的。黄金平在庭审中对这一行为的解释是受黄思权的指示，其目的是免除200万元之前债务。对这一事实，是否涉及黄思权、吴银来与黄金平串通骗保，原审法院却没有在原审判决中进行论述和认定。
三、原审法院适用法律错误。1、根据谁主张谁举证的诉讼原则，黄思权、吴银来认为1300万元借款是之前其与黄金平的借贷结算，则应当由黄思权、吴银来举证予以证明。根据原审庭审情况，黄思权、吴银来只是提供了《借款协议书》和五张合计720万元的银行凭证，但这根本无法证明l300万元是之前借贷结算的依据。为了凑满1300万元的数额，黄思权、吴银来甚至当庭提交了陈月琴与杭州长城实业有限公司60万元、黄思权与黄文良40万元两份银行凭证复印件，抛开真实性不说，黄思权、吴银来的这种行为恰恰证明了l300万元借款是新的独立的借贷合意，否则黄思权、吴银来无需如此凑数。连1300万元数额的具体组成都不能明确予以说明，又怎么可以认定为l300万元借款协议是之前借贷结算呢原审法院如此裁判，确有枉法之嫌。因此，在黄思权、吴银来不能举证证明本案1300万元借款协议就是之前借贷结算的情况下，原审法院就作出判决明显是错误的。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借入主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借入主张支付利息的，人民法院不予支持”。本案中，黄思权、吴银来无法举证证明其与黄金平之间借贷有利息约定，黄金平在庭审中也否认双方之间有利息约定，而原审法院认为有利息约定，并判决按照银行4倍贷款利率计算利息，明显是错误的。3、对于黄文良来说，因为l300万元借款并没有实际支付，因此无需承担保证责任。原审判决认定该1300万元是黄思权、吴银来与黄金平之前借贷结算，则根据《中华人民共和国担保法》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，黄思权、吴银来应当举证证明1300万元是之前结算的事实，黄文良是知道或者应当知道的。关于黄文良是否知道或应当知道，黄文良已经在本上诉状笫一节中予以阐述，以及庭审中，黄金平陈述当时让黄文良签字担保时称协议签订后黄思权就会打款的。所以结论是不可能知道。所以原审法院在黄思权、吴银来无法举证证明的情况下判决黄文良承担保证责任，明显适用法律错误。4、就管辖异议上诉状中，黄金平冒充黄文良签字的情况，黄金平在庭审中陈述是受黄思权指示，黄金平获得的利益是黄思权免除其200万元的借款。而且在客观事实上，在黄思权、吴银来根本无法举证的情况下，原审法院仅根据黄金平管辖异议上诉状中的陈述，判决黄文良承担保证责任。这完全可以说明，出借人与借款人相互串通骗保，根据担保法规定：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。所以原审法院判决黄文良承担保证责任属于适用法律错误。5、管辖异议上诉状内容就算是黄金平的自认，也与黄文良没有任何的关联，因为黄文良自始至终对该上诉状不知情，也没有签过字。原审法院判决黄文良承担保证责任必须说明黄思权、吴银来与黄金平该l300万元的结算，黄文良是知道或者应当知道的，否则就是枉法裁判。6、综上所述，黄文良无需承担保证责任，而无论是连带保证亦或一般保证。原审法院在判决书中判决黄文良承担一般保证责任是完全错误的。而且根据担保法及解释的规定，一般保证的保证人是享有先诉抗辩权的，为此也应当是驳回黄思权、吴银来要求黄文良承担保证责任的诉讼请求。据此，黄文良请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令驳回黄思权、吴银来要求黄文良承担连带清偿责任的诉讼请求；3、判令由黄思权、吴银来、黄金平负担一审、二审诉讼费用。黄思权、吴银来答辩称：与民事上诉状一致。黄金平答辩称：与民事上诉状一致。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。原审法院对此认定正确，本院予以认同。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：
一、涉案《借款协议书》的效力；
二、涉案《借款协议书》是否属于之前借款的结算；
三、涉案借款有无约定月息3%；
四、黄金平归还的500万元是否属于利息；
五、涉案借款金额；
六、黄文良应否承担担保责任及担保责任的方式。
一、关于涉案《借款协议书》的效力的问题。经查，没有证据显示涉案《借款协议书》订立时存在一方欺诈或胁迫另一方以及双方恶意串通等行为，涉案《借款协议书》的内容也没有损害国家、集体或者第三人的利益，没有损害社会公共利益，没有违反缔约时及现行的法律、行政法规的强制性规定，黄思权、吴银来与黄金平（借款人）、黄文良（担保人）均在涉案《借款协议书》中签名，所以订立涉案《借款协议书》并据此履行应为黄思权、吴银来与黄金平（借款人）、黄文良（担保人）缔约时的真实意思表示，该协议约定合法有效，双方应严格遵照合同约定履行各自的义务。
二、关于涉案《借款协议书》是否属于之前借款的结算的问题。本案中，黄思权、吴银来诉称涉案借款协议是之前借款的结算，而黄金平、黄文良则主张涉案借款协议是新发生的借贷关系，双方实际上没有履行。对此，双方均没有提供相应的证据证明。从借款协议本身的内容分析，黄金平在该借款协议上签名确认今向黄思权、吴银来借到现金1300万元的事实，结合各方在签署借款协议后均没有转账的事实，以及之前双方的资金往来情况分析，如果没有之前的转账情况或者没有实际收到款项，黄金平是不会在借款协议书上确认今借到黄思权、吴银来的现金1300万元。假如借款协议书是新发生的借款关系或者没有实际履行，按照借款的习惯，双方应当对借款的金额、如何给付以及给付的时间等内容进行明确约定，但该借款协议对此根本没有提及，而是直接约定借到现金1300万元等内容，再结合黄金平在管辖权异议上诉状中自认借款协议书是经最终结算而形成的事实分析，认定借款协议书是双方之前借款的结算比较妥当。据此，黄金平、黄文良辩称该协议没有实际履行的观点，理据不充分，本院不予采信。
三、关于涉案借款有无约定月息3%的问题。虽然黄金平在管辖权异议上诉状中自认欠黄思权、吴银来1300万元是按3%月息计算换写借条形成，但黄金平并没有提交证据证明该事实。且黄文良对此予以否认。据此，各方在没有充分的证据证明双方曾有约定按3%计息的约定的情况下，原审法院确认黄金平的单方陈述不当，本院予以纠正。
四、关于黄金平归还的500万元是否属于利息的问题。根据查明的事实，黄金平于2013年2月1日向黄思权归还500万元。对该款是归还本金还是利息，双方存在争议，且双方据此均没有举证证明该款是归还利息还是本金，该款的转账凭证也没有记载归还的项目。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，原审法院认定该款是归还借款利息并无不当，本院予以认同。
五、关于涉案借款金额的问题。如前述理由，虽然黄金平否认借款协议书已经实际履行，但从借款协议书内容分析，借款协议书是之前借款的结算，黄金平实际上是认可借到了黄思权、吴银来1300万元。结合黄金平与黄思权、吴银来于2009年12月至2013年2月间有陆续大额资金往来的银行转帐记录分析，黄金平与黄思权、吴银来存在巨额资金借贷关系是可以予以确认的。虽然黄金平与黄思权、吴银来均确认双方借款有按3%月息计算利息的约定，但没有充分的证据予以证明涉案借款协议书中约定的借款存在超过法律规定的高息、复利，据此，本院对借款协议书中约定的本金不作调整。据此，本院确认黄金平借到了黄思权、吴银来本金1300万元，原审法院确认黄金平向黄思权、吴银来借款本金为720万元不当，本院予以纠正。
六、关于黄文良应否承担担保责任及担保责任的方式问题。由于涉案《借款协议书》是之前借款的结算，黄文良作为担保人在该借款协议书上签字担保借款如期归还，且该协议还约定如借款人不能按期归还，由担保人黄文良全部归还。而根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定，保证人承担一般保证担保责任的条件是债务人不能履行债务，所以判断担保人是承担一般保证责任还是连带保证责任，关键是看债务人是否“不能履行债务”。而本案中双方约定债务人不能按期归还时，由担保人全部归还，这里约定的是不能按期归还债务，并不属于债务人不能履行债务的情形，即该约定不符合一般保证的条件。所以，涉案《借款协议书》对保证责任方式应属于约定不明确，据此，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，原审法院判决黄文良承担一般保证担保责任不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，导致实体处理不当，本院予以纠正。黄思权、吴银来的上诉主张，理由部分成立，对理由成立的部分，本院予以支持。黄金平、黄文良的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：
一、变更韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第720号民事判决第一项为：黄金平应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄思权、吴银来偿还借款本金800万元及利息（利息以本金1300万元按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2014年1月23日起计至本判决确定的履行之日止）。
二、变更韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第720号民事判决第二项为：黄文良对黄金平的上述债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67800元，财产保全费5000元，合计72800元，由黄金平、黄文良负担。一审案件受理费及财产保全费由黄思权、吴银来预交72800元，由原审法院清退72800元给黄思权、吴银来，黄金平、黄文良应向原审法院交纳一审案件受理费及财产保全费72800元。二审案件受理费203400元，由黄金平、黄文良负担。二审案件受理费已由黄思权、吴银来预交67800元，黄金平预交67800元，黄文良预交67800元，由本院清退67800元给黄思权、吴银来。黄金平、黄文良应向本院交纳二审案件受理费67800元。本判决为终审判决。
审 判 长 江晓华
代理
审判员 刘 茜
代理
审判员 邓荣斌
二〇一六年五月十六日
书 记 员 张 燕 更多数据：搜索“”来源：