河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫06民终665号上诉人（原审被告）周书明，男，1962年12月18日出生，汉族。被上诉人（原审原告）鹤壁市天航电器有限公司，住所地鹤壁市淇滨区。法定代表人胡学庆，该公司经理。原审被告田天生，男，1963年11月17日出生，汉族。上诉人周书明与被上诉人鹤壁市天航电器有限公司（以下简称天航电器公司）、原审被告田天生建设工程施工合同纠纷一案，天航电器有限公司于2014年1月9日向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼。淇滨区人民法院于2015年12月30日作出（2014）淇滨民初字第230号民事判决。周书明不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人周书明、被上诉人天航电器有限公司的法定代表人胡学庆到庭参加诉讼，原审被告田天生经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淇滨区人民法院一审认定：2005年9月29日，周书明、田天生以林州市施工队的名义与天航电器公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由林州施工队为天航电器公司承建办公楼工程，开工日期为2005年10月1日，竣工日期为2006年4月30日，承包方式为包工包料，材料由天航电器公司指定，质量标准按国家规定验收达到合格。合同签订后，周书明与田天生于2005年10月15日签订协议，由周书明负责天航电器公司办公楼工程施工，田天生退出涉案工程的施工及管理，不是实际施工人。2006年9月，天航电器公司使用涉案办公楼。因涉案办公楼墙体出现裂缝，2006年10月23日、11月3日，周书明委托鹤壁永安建筑工程质量司法鉴定所对涉案办公楼工程墙体砖、砌筑砂浆进行检测，对墙体出现裂缝的原因及处理建议进行鉴定。鹤壁永安建筑工程质量司法鉴定所检测报告结果是：粉煤灰砖不能满足MU10.0的标准要求，砌体砂浆能满足设计要求；有可能当时热砖上墙，窗台又不放拉筋，才造成窗台、墙体裂缝；建议观察裂缝不发展后，将影响观感的裂缝剔开，剔成锥形，清理干净，用水湿润，细石混凝土补平抹光，整墙面刮原墙面涂料。周书明为索要涉案工程款，提起诉讼，天航公司以工程出现质量问题为由提起反诉，要求周书明及田天生支付维修费13230元和履行维修义务。2012年11月13日，淇滨区人民法院作出（2012）淇滨民初字第433号民事判决：
一、鹤壁市天航电器有限公司于判决生效之日起五日内支付周书明工程款250824.75元及工程款250824.75的利息（参照中国人民银行同期同类贷款利率，自2006年11月1日起至判决确定被告履行期间内实际履行之日止计算）；
二、驳回周书明要求鹤壁市天航电器有限公司支付超出第一项工程款15000的诉讼请求；
三、驳回鹤壁市天航电器有限公司要求周书明及第三人田天生支付维修费用13320元及履行涉案工程修复义务的诉讼请求。天航电器公司不服，提起上诉，鹤壁市中级人民法院作出（2013）鹤民三终字第2号民事判决书，判决：驳回鹤壁市天航电器有限公司的上诉，维持原判。天航电器公司不服鹤壁市中级人民法院（2013）鹤民三终字第2号民事判决书，向河南省高级人民法院申请再审。2014年6月19日，河南省高级人民法院作出（2014）豫法立二民申字第00109号民事裁定书，裁定驳回鹤壁市天航电器有限公司的再审申请。2013年10月郑州博信建筑加固工程有限公司就涉案办公楼出具《鹤壁市天航电气有限公司综合楼加固施工图》。2013年11月11日，天航电器公司委托河南众益司法鉴定中心根据上述加固施工图就维修费用进行鉴定。2013年11月20日，河南众益司法鉴定中心作出河众司鉴中心（2013）造鉴字第13号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：鹤壁市天航电器有限公司综合楼加固费用鉴定结果为人民币叁拾万零柒佰肆拾玖万捌角伍分（307749.85元）。淇滨区人民法院一审认为：关于本案天航电器公司要求周书明、田天生赔偿加固费用是否违反一事不再理原则、属于重复起诉的问题。就涉案工程的工程款问题，周书明提起诉讼，天航电器公司以涉案工程存在质量问题为由提起反诉，要求周书明及田天生支付维修费用13230元和履行维修义务。但因天航电器公司并未提交证据证明其维修费用实际产生，且在法院释明后，也未对涉案工程的有关质量问题产生的原因、维修方案及标准进行鉴定，对请求的维修义务为诉请不明确，证据不足未予支持，淇滨区人民法院作出（2012）淇滨民初字第433号民事判决书。天航电器公司不服，向鹤壁市中级人民法院提起上诉，鹤壁市中级人民法院作出（2013）鹤民三终字第2号民事判决书，驳回上诉，维持原判。在该判决书中，鹤壁市中级人民法院告知天航电器公司，就其所受损害有新的证据，可以另行主张。后天航电器公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院作出（2014）豫法立二民申字第00109号民事裁定书，在该裁定中，也表示天航电器公司因工程质量所遭受损失的问题可在另案中予以解决。综上，天航电器公司在就涉案综合楼的加固费用进行鉴定，并依据鉴定结论就涉案综合楼的维修费用问题提起诉讼，不违反一事不再理的原则，不属于重复起诉。关于天航电器公司要求周书明、田天生赔偿涉案办公楼修复费用30万元的诉讼请求。对涉案办公楼墙体、窗台出现裂缝的原因，鹤壁永安建筑工程质量司法鉴定所已出具鉴定意见，有可能当时热砖上墙，窗台又不放拉筋，才造成窗台、墙体裂缝。天航电器公司根据涉案办公楼墙体存在裂缝的情况，由郑州博信建筑加固工程有限公司出具《鹤壁市天航电器有限公司综合楼加固施工图》，并委托河南众益司法鉴定中心根据上述加固施工图就维修费用进行鉴定。河南众益司法鉴定中心作出河众司鉴中心（2013）造鉴字第13号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：天航电器公司综合楼加固费用鉴定结果为人民币叁拾万零柒佰肆拾玖万捌角伍分（307749.85元），该鉴定意见书系天航电器公司自行委托进行的鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，对天航电器公司提交的鉴定意见书，周书明有异议，法院向周书明释明，可申请重新鉴定，但周书明明确表示不申请鉴定，故对天航电器公司根据鉴定意见书的意见向周书明主张的修复费用30万元予以支持。田天生已退出涉案工程的施工，并非实际施工人，天航电器公司要求田天生赔偿损失于法无据，对此不予支持。淇滨区人民法院一审判决：
一、周书明于判决生效之日起五日内赔偿鹤壁市天航电器有限公司修复费用30万元；
二、驳回鹤壁市天航电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由周书明负担。周书明上诉称：1、被上诉人天航电器公司本次起诉系重复诉讼，违反了一事不再理原则。天航电器公司在原来案件审理过程中提出的反诉与本案天航电器公司起诉的诉讼标的、法律关系相同，天航电器公司本案中的诉讼请求实质上是否定（2012）淇滨民初字第433号和（2013）鹤民三终字2号民事判决的裁判结果，应裁定驳回天航电器公司的起诉。2、天航电器公司提交的郑州博信建筑加固工程有限公司加固施工图和河南省众益司法鉴定中心（2013）造鉴字13号鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。3、涉案工程是天航电器公司没有经过规划、涉及、审批的工程，周书明是严格按照天航电器公司提供的图纸进行建设。天航电器公司未经竣工验收而擅自使用涉案工程，应驳回天航电器公司以工程存在质量问题提出的诉讼请求。天航电器公司在原案诉讼和本案审理过程中已经多次明确表示放弃鉴定，一审法院以周书明不申请鉴定为由判决支持了天航电器公司的诉讼请求，属于适用法律错误。请求撤销原判，改判为裁定驳回天航电器公司的起诉或判决驳回其全部诉请，本案案件受理费由天航电器公司承担。天航电器公司答辩称：1、本案不违反一事不再理原则。鹤壁市中级人民法院（2013）鹤民三终字2号民事判决书告知天航电器公司就其所受损害若有新的证据，可另行主张权利；河南省高级人民法院也在（2014）豫法立二民申字第00109号民事裁定书中指出天航电器公司因工程质量所遭受损失问题，可另案解决。现天航电器公司就涉案综合楼质量问题及加固费用进行鉴定，依据鉴定结果进行起诉不违反一事不再理的原则。2、郑州博信建筑加固工程有限公司是郑州市工商行政管理局专业分局登记注册的合法有资质的企业，河南省众益司法鉴定中心是合法的鉴定机构，鉴定结果是经过现场考察、图纸分析和专家论证的结果，合法有效。鉴定虽系天航电器公司单方委托，但一审法院向周书明释明，可申请重新鉴定，周书明明确表示不申请鉴定。3、天航电器公司的工程是经过规划设计的，是根据周书明提供的工程质量司法鉴定和双方的《维修协议》，为了避免双方损失进一步扩大，经双方同意才使用的，非天航电器公司擅自使用。承包人应当在建筑工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体质量承担民事责任。周书明迄今也没有修复建筑工程，给天航电器公司造成了很大损失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审中提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院对淇滨区人民法院一审查明的案件事实予以确认。
本院认为：
一、关于本案天航电器公司起诉是否违反一审不再理原则的问题。根据本院于2013年8月15日作出的（2013）鹤民三终字第2号民事判决书载明的内容来看，该判决已明确告知如天航电器公司就损害有新的证据，可另行主张权利。2013年10月，郑州博信建筑加固工程有限公司为天航电器公司出具了天航电器公司综合楼加固施工图；2013年11月11日，天航电器公司委托河南省众益司法鉴定中心根据加固施工图对涉案工程加固费用进行鉴定。2013年11月20日，河南众益司法鉴定中心作出河众司鉴中心（2013）造鉴字第13号鉴定意见书，鉴定意见为：天航电器公司综合楼加固费用鉴定结果为307749.85元。之后天航电器公司依据该鉴定意见提起诉讼。2014年1月9日，淇滨区人民法院受理天航电器公司关于本案的起诉，依法进行审理，并不违反一事不再理的诉讼原则。周书明上诉称天航电器公司系重复起诉、本案违反一事不再理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于本案河南省众益司法鉴定中心鉴定意见书是否应作为认定案件事实依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，河南省众益司法鉴定中心鉴定意见书虽系天航电器公司单方委托，周书明对该份鉴定意见存有异议，但其并未提供充分有效的证据予以反驳。且在一审法院向周书明释明可申请重新鉴定时，周书明已明确表示不申请鉴定，故一审法院对于天航电器公司根据该鉴定意见向周书明主张修复费用30万元予以支持，并无不当。周书明上诉称郑州博信建筑加固工程有限公司的综合楼加固施工图和鉴定意见不能作为认定事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于本案天航电器公司诉讼请求是否应予支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中天航电器公司提供了相关证据证明其综合楼工程进行修复加固的费用损失，周书明作为涉案工程的施工人，理应承担赔偿责任。周书明上诉称应驳回天航电器公司诉讼请求，但并未提供充分有效的证据予以证明其上诉主张，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于本案案件受理费的负担问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由此可以看出，诉讼费原则上由败诉方负担，胜诉方自愿承担为例外。本案一审判决支持了天航电器公司要求周书明赔偿修复费用30万元的诉讼请求，故周书明理应承当本案的案件受理费。周书明上诉称由天航电器公司承担本案案件受理费的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人周书明的各项上诉理由不能成立，本院不予支持。淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人周书明负担。本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 王宏春
审判员 甄瑛歌
二〇一六年五月十三日
书记员 王 琦 微信公众号“”