杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭余民初字第1526号
原告：杜某某。
委托代理人：王伟伟，浙江铭瑞律师事务所律师。
被告：浙江天城建设集团有限公司。
法定代表人：林某某，董事长。
委托代理人：林庆波，公司员工。
委托代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。
原告杜某某（以下简称原告）诉被告浙江天城建设集团有限公司（以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理，依法适用普通程序于7月8日第一次公开开庭进行审理，原告的委托代理人王伟伟和被告的委托代理人陈伟良到庭参加诉讼。被告申请对原告已收款项和应收款项进行审计，本院依法予以准许。经审计后，本院依法于2016年5月11日第二次公开开庭进行审理，原告的委托代理人王伟伟到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年11月23日，原、被告签订了关于杭州市余杭区乔司街道良熟区块农民高层公寓二期项目工程二标段的《项目岗位目标管理责任书》。合同约定：由原告负责承建被告的乔司街道良熟区块农民高层公寓二期项目工程，自负盈亏。2013年10月31日，原、被告签订了《内部承包合同终止备忘录》。约定双方解除内部承包协议并进行结算，双方确定已完成工程量为36500000元。截至起诉之日止被告尚欠3518583元工程款未支付。因多次协商无果，故原告向法院提起诉讼，请求判令：
一、被告向其支付工程款3518583元及逾期付款违约金（自2013年11月4日起按同期银行贷款利率标准计算至实际履行之日止）；
二、本案全部诉讼费用、保全费用由被告承担。后根据审计情况，原告变更诉讼请求，请求法院判令：
一、被告向其支付工程款3001083元及逾期付款利息损失（以未付工程款3001083元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2016年1月6日起计算至实际履行之日止）；
二、被告支付其垫付的审计费50000元；
三、本案诉讼费、保全费由被告负担。原告为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：1.《内部承包合同终止备忘录》一份，用于证明：（1）工程款于2013年10月31日经双方结算，已经完成工程量的工程款是36500000元；（2）合同第九条第二点已经确认为该备忘录系岗位责任书确认后的，经最终对账后被告需要支付工程款的事实；2.审计报告一份，用于证明经审计确认被告欠原告工程款3001083元的事实；3.鉴定费发票一份，用于证明原告为被告垫付审计费用50000元的事实。
被告辩称：
一、关于本案法律关系，被告是涉案工程名义上的承包人。该工程的实际承包人是郑支刚，郑支刚在完成了部分工程量以后，将该工程转包给原告，本案原告在接手后并没有继续施工。其完成的工程量实际上是郑支刚完成的。
二、被告对涉案工程由郑支刚和本案原告完成的工程量部分实际已经支付55606857元，其中直接支付给原告的是24951239元。这个数字是原告诉状中再加上2000000元。被告实际已经支付的金额超出了原告和郑支刚完成的工程量19106857元。这个超出的金额被告是支付给原告施工的材料款、民工工资和各个项目的。上述金额都有相应收条、银行转账等凭证。
三、原告要求被告支付的350多万到目前为止条件尚未成就。根据原告提供的终止合同备忘录第一、第八、第九条规定，原告应得的工程款是扣除分包款、材料款和民工工资、管理费、税金、保险费、现场材料费、临时设施费等。扣除后才是原告的工程款，其中分包款、民工工资等都没有确定、第一条的内容现场都没有实现。现在应扣除的项目尚未进行最终的对账，原告要求被告支付工程款条件不成就。
四、原告在起诉时未扣除按照终止备忘录中第八条的规定的2000000元，被告已经支付过了，原告应该要减去2000000元，原告的诉讼金额应该是1500000元。
五、原告在东阳起诉是3510000元、到余杭区法院增加到9000000元，今天是因为诉讼费的原因不增加，是原告故意在作虚假陈述，和原来是诉请相差了6000000元。
被告要求原告向法庭出示已经收到工程款的清单与被告进行核对。
六、鉴于双方针对备案录第一、九条双方均未履行，金额尚未确定，被告实际只付出55000000元，被告已经支付的款项必须通过财务审计才能查明。本案不是原告与被告直接发生关系，中间还有郑支刚。郑支刚是本案实际的施工人。实际上被告与原告的内部合同是后补的，并不是真实合同，真实的合同是与郑支刚签订的。本案的款项必须通过财务审计才能查清，故请求法院驳回原告的诉请。另，经审计后，被告对审计报告不予认可。被告为支持其答辩意见，提供如下证据：1．余杭区乔司农民公寓二标段（林庆波）已付款清单一份，用于证明总共已经支付给郑支刚和原告55606857元，每笔支付的时间金额都有相关的付款凭证，直接支付原告的是24951239元的事实；2．《施工项目财务管理书承诺书》一份，用于证明涉案工程签约的对象是郑支刚，时间是2012年12月11日，本案的实际承包人是郑支刚不是原告，原告是从郑支刚转包过去的，原告承包后没有继续施工，36500000元的工程款是郑支刚完成的，被告认为被告给郑支刚的工程款实际上就是给原告的工程款；3．收条、结算单八份，用于证明在备忘录签订后被告为原告垫付的工程款为2294500元，应该扣除；4．协议书一份，用于证明协议书上约定的2000000元已经支付过了，原告应从诉请中扣除该款项。各方当事人提供的证据材料，经当庭质证，本院经审查后认证如下：（一）原告提供的证据材料。被告对证据1三性无异议，对证明目的有异议，对工程款结算为36500000元无异议，对证明第二个目的已经付款的条件有异议。备忘录第一、七、九条其中的各项款项双方一直在核对，并且没有核对完成，付款条件还未成就。不是合同签订5个月支付，是在第一、七条内容完成后5个月支付。被告对证据2不予认可，认为审计程序违法，忽视客观事实，结果不符合客观情况，申请重新鉴定。对证据3，被告未发表质证意见。（二）被告提供的证据材料。原告对证据1三性均有异议，首先未经过原告签字认可，该证据没有具体支付明细。对证据2三性均有异议，该承诺书与原告没有直接关联，是被告内部管理行为，被告与郑支刚什么关系不在本案审查范围内。对证据3真实性无异议，关联性有异议，对申屠健阳签字的予以认可，没有申屠健阳签字的，被告应附上支付交易明细予以佐证。对证据4三性无异议。结合当事人的陈述及具体案情，本院审查上述证据后认定案件相关事实，确认被告尚欠原告工程款3001083元，具体相关部分在下文详述。本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：被告承包案外人杭州市余杭区乔司街道农民多高层管理中心发包的余杭区乔司街道良熟区块农民高层公寓二期项目工程二标段，合同价款为183326728元。被告与案外人郑支刚签定有《施工项目财务管理承诺书》，约定被告根据郑支刚要求将工程款汇入合同所确定的账号。2012年11月23日，被告（代表为郑支刚，加盖天城公司公章）与原告签订《浙江天城建设集团有限公司项目岗位目标管理责任书》，约定杜某某为项目管理目标责任人，负责案涉工程的施工。2013年10月31日，原、被告签订《内部承包合同终止备忘录》（以下简称《终止备忘录》），约定双方确定的已完成工程量为36500000元。本备忘录生效后原内部承包合同终止，3日内原告天城公司向杜某某支付现金人民币2000000元（用于支付民工工资）。经最终对账后，被告承诺在5个月内向原告一次性支付剩余工程款。经本院委托，浙江元鼎会计师事务所有限公司对本案工程价款进行审计，于2016年1月6日出具审计报告。该审计报告载明：涉案工程已完成的工程量确认的工程款为36500000元，杜某某已收到的款项为22951239元（天城建设支付给郑支刚25247767元），支付给原告天城公司的管理费1664000元。由原告天城公司代付金额8883678元，至2015年2月3日天城公司尚欠杜某某3001083元工程款未支付。
本院认为：虽然原、被告之间合同无效，但双方核定工程款为36500000元，应予以确认。根据审计情况，原告主张被告支付其3001083元工程款，本院予以支持。双方合同无效，原告自愿从2016年1月6日起计算利息损失，故本院亦予以支持。被告申请审计，但又拒不缴纳审计费用，故先由原告垫付，故根据双方过错等，对原告主张审计费用50000元之主张，本院酌情支持30000元。关于保全费5000元，亦为原告合理损失，本院予以支持。被告申请审计又拒不缴纳费用；先认可原、被告之间合同关系，后又否认；先表示同意不追加郑支刚为被告，后又申请追加郑支刚为被告等行为恶意彰显，上述行为均不为本院认可，更不为本院支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、被告浙江天城建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杜某某工程款3001083元；
二、被告浙江天城建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杜某某利息损失（以3001083元为基数，按中国人民银行同类同贷款利率标准，自2016年1月6日起计算至生效判决确定的履行之日止）；
三、被告浙江天城建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杜某某审计费30000元；
四、被告浙江天城建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杜某某保全费5000元；
五、驳回原告杜某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31209元，由原告杜某某负担160元，由被告浙江天城建设集团有限公司负担31049元。于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费31209元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 马 超
人民陪审员 杜 旻
人民陪审员 耿海颖
二〇一六年五月十二日
书 记 员 徐琳琳 来自：