河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终643号
上诉人（原审原告）：郭智军，无业。
委托代理人：马国捞，宜阳县148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：洛阳河柴能源工程有限公司，住所地：洛阳市中州西路173号。
法定代表人：王沛，该公司董事长。
委托代理人：张红洛，该公司法律顾问。
委托代理人：马媛，该公司法律顾问。
上诉人郭智军与上诉人洛阳河柴能源工程有限公司（以下简称河柴公司）劳动争议纠纷一案，郭智军、河柴公司均不服河南省洛阳市涧西区（2015）涧民三初字第789号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭智军的委托代理人马国捞，上诉人河柴公司的委托代理人张红洛、马媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2012年9月12日，郭智军经人介绍到河柴公司工作，双方未签订劳动合同。2012年9月14日，郭智军在工作过程中受伤，造成其右足跖骨骨折（第二、三跖骨）。2014年9月19日洛阳市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（洛人社工伤认字（2014）W第52号），确定郭智军所受伤害属于工伤。2015年3月30日，洛阳市劳动能力鉴定委员会作出《洛阳市劳动能力鉴定结论通知书》，郭智军被鉴定为伤残十级。后郭智军向仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年8月10日，洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会作出涧劳人仲案字（2015）第49号仲裁裁决书。原审法院认为，郭智军于2012年9月12日到河柴公司工作至2012年9月14日受伤，郭智军与河柴公司双方虽没有签订劳动合同，但已经形成事实劳动关系。郭智军被洛阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，河柴公司应当按照《工伤保险条例》的有关规定支付郭智军各项工伤保险待遇。《工伤保险条例》规定，职工因公致残应按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资。本人工资应为工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本案中由于郭智军在河柴公司处仅工作三天时间，河柴公司没有向郭智军支付过工资，故郭智军工资应按照郭智军受伤前洛阳市上年度社会平均工资为准，洛阳市2011年在职职工年平均工资为33466元，每月平均工资为2788.83元，故郭智军的本人工资确定为2788.83为宜。依照法律规定，河柴公司应当支付郭智军一次性伤残补助金2788.83元×7个月=19521.81元。依据《关于印发洛阳市工伤职工停工留薪管理办法（暂行）的通知》（洛劳社医疗（2008）18号）规定，跖骨骨折停工留薪期应为三个月，故河柴公司应当支付郭智军停工留薪工资2788.83元×3个月=8366.49元。依据《河南省工伤保险条例》相关规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。河柴公司应当按照洛阳市2011年在职职工平均工资作为基数，支付郭智军一次性工伤医疗补助2788.83元×6个月=16732.98元，一次性伤残就业补助2788.83元×6个月=16732.98元。郭智军要求生活护理费的诉讼请求，因其提交证据不足，该院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十一条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条及相关法律之规定，判决：
一、洛阳河柴能源工程有限公司于本判决生效后十日内向郭智军支付一次性伤残补助金19521.81元、一次性工伤医疗补助16732.98元、一次性伤残就业补助16732.98元、停工留薪工资8366.49元。
二、驳回郭智军的其他诉讼请求。如果河柴公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。本案受理费10元、鉴定费400元，由洛阳河柴能源工程有限公司承担。宣判后，郭智军不服原审判决，向本院提起上诉称：郭智军是在劳动关系存续时受伤的，医疗中断了劳动关系的期间，职工在工伤医疗期内又不允许解除劳动关系，所以至今劳动关系尚存，只有在用人单位一次性工伤保险待遇给付后，劳动关系才同时解除。根据《河南省工伤保险条例》第27条“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”的规定，郭智军是在2015年10月16日起诉请求河柴公司支付工伤待遇的，即为其请求解除劳动关系的时间，所以统筹工资应为其上年度即2014年的标准计算，一审按照郭智军受伤时的上年度计算是错误的。综上，一审判决程序正当，事实清楚，判决基本正确，只部分有误，故请求法院依法对原判错误部分予以改判，其他维持，由河柴公司承担本案的诉讼费用。河柴公司答辩意见同上诉意见。宣判后，河柴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：河柴公司认为一审判决第一项所认定的数额过高，缺乏法律依据。根据《工伤保险条例》第64条第二款的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”在本案中，郭智军仅被认定与河柴公司之间存在3天事实劳动关系，郭智军实际没有工资，故郭智军的工资是明显低于统筹地区职工平均工资60%的，所以，郭智军的工资应按照《工伤保险条例》第64条所规定的统筹地区职工平均工资60%计算（2011年在职职工年平均工资为33466元，月平均工资为2788.83元，60%应为1673.3元）。而一审判决按照2011年在职职工月平均工资足额计算为基数是错误的。综上，河柴公司认为一审判决错误，缺乏法律依据，故请求法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由郭智军承担。郭智军针对河柴公司上诉事实及理由，答辩称：河柴公司认为郭智军本人工资应按当地职工人均工资的60%计算是不公平的、错误的。因为在洛阳市劳动仲裁开庭时证人出庭证明郭智军的日工资是150元，河南省水电同行业标准是日工资151元。一审按当地职工人均工资计算比较公平合理但应按解除劳动关系的上年度计算，不应按受伤时的上年度计算。这在河南省工伤保险条例第27条有明确规定。本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：郭智军受伤后未住院治疗，另外跖骨骨折停工留薪期规定为三个月，再有根据劳动法的相关规定，对用人单位来说，因公负伤被鉴定为伤残等级1-6级的职工不得辞退终止合同。郭智军伤残等级为10级，故郭智军认为自己一直在医疗期内，直至2015年才能算为其解除劳动关系的时间，依据不足，本院不予支持。关于河柴公司上诉认为郭智军的工资低于统筹地区职工平均工资60%。
本院认为，郭智军出事故时，河柴公司未给郭智军签订劳动合同，尚未给郭智军发放工资，故河柴公司的该上诉请求，未有其他证据印证，本院亦不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序亦无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费20元，由上诉人郭智军承担10元，由上诉人洛阳河柴能源工程有限公司承担10元。本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊代
审判员 卢媛媛
二〇一六年五月十二日
书 记 员 邵羽菲 来源：百度搜索“”