河南省上蔡县人民法院刑 事 判 决 书（2014）上刑初字第274号公诉机关上蔡县人民检察院。被告人李天列，男，1976年5月24日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民，住上蔡县。被告人吴二房，男，1972年11月2日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，中共党员，上蔡县建筑工程质量监督站职工，住上蔡县。辩护人肖倾涛，河南豫川律师事务所律师。被告人卢岗，男，1988年7月21日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民，住上蔡县。上列三被告人均因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2013年9月20日被上蔡县公安局刑事拘留，经上蔡县人民检察院批准，同年10月21日被上蔡县公安局执行逮捕。现均羁押于上蔡县看守所。上蔡县人民检察院以上检刑诉[2013]549号起诉书指控被告人李天列、吴二房、卢岗犯盗掘古墓葬罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2014年5月15日作出（2014）上刑初字第129号刑事判决，被告人李天列、吴二房、卢岗提出上诉。驻马店市中级人民法院于2014年7月30日作出（2014）驻刑一终字第68号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上蔡县人民检察院指派检察员康泽远出庭支持公诉，被告人李天列、被告人吴二房及其辩护人肖倾涛、被告人卢岗均到庭参加诉讼。现已审理终结。上蔡县人民检察院指控：2013年9月19日晚，被告人吴二房用李天列提供的探铲在被告人李天列的花生地里发现一古墓，随后吴二房伙同被告人卢岗、李天列轮流用李天列提供的铁锹对该古墓进行挖掘，当挖出深2.2米、长1.5米、宽0.8米的盗洞时，被巡逻民警查获。经河南省文物鉴定委员会鉴定，该墓葬为汉朝时代墓葬。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人李天列、吴二房、卢岗的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第（一）项之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究三被告人的刑事责任。
被告人李天列、吴二房、卢岗对公诉机关指控的犯罪事实无异议，均要求从轻处罚；被告人吴二房的辩护人提出的辩护意见是，河南省人民政府公布的全国重点文物保护单位蔡国故城墙外保护范围为150米，其根本目的是保护蔡国故城墙不遭到损坏，该被盗掘古墓葬距离蔡国故城墙外80米，虽在保护范围之内，但不能证明该被盗掘古墓葬就等同于全国重点文物保护单位，应适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定对被告人吴二房定罪处罚。本院
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实相一致。另查明，蔡国故城系1996年11月20日被国务院公布为第四批全国重点文物保护单位古遗址之一，时代为西周、春秋；该被盗墓葬距蔡国故城北城墙西段80米，根据墓葬形制和发现的陶器残片，该墓葬的时代为汉代，对研究豫中南一带汉代墓葬的葬制、葬俗有一定的历史、艺术和科学价值；河南省人民政府公布的全国重点文物保护单位蔡国故城墙外保护范围为150米，该被盗墓葬位于全国重点文物保护单位蔡国故城保护范围之内。上述事实，被告人李天列、吴二房、卢岗在开庭审理过程中亦无异议，并有证人吴某、程爱琴的证言、上蔡县公安局现场勘验提取痕迹、物证登记表、现场平面图、现场照片、瓦罐残片照片、作案工具照片、扣押决定书、提取笔录、上蔡县公安局卧龙派出所出具的抓获经过、无犯罪前科证明、上蔡县文物管理所出具的半截楼古墓葬被盗调查报告、古墓葬被盗平面图、剖面图及证明、河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书、鉴定人员资格证明、《河南省建设厅、河南省文物管理局关于公布全国重点文物保护单位和省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》（豫文物［2004］330号）、上蔡县公安局卧龙派出所、重阳派出所出具的三被告人户籍证明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人李天列、吴二房、卢岗在全国重点文物保护单位蔡国故城古遗址保护范围内盗掘具有历史、艺术和科学价值的汉代古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。上蔡县人民检察院指控被告人李天列、吴二房、卢岗犯盗掘古墓葬罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人李天列、吴二房、卢岗均积极参与、实施，均系主犯，应当按照其三人所参与的全部犯罪处罚。三被告人归案后均如实供述自己的罪行，且系初犯，可对其酌情从轻处罚。鉴于该被盗掘汉代古墓葬已被破坏，应酌情对三被告人从重处罚。三被告人所盗掘的古墓葬虽然处在全国重点保护单位蔡国故城遗址保护范围之内，但该被盗掘古墓葬为汉代与全国重点保护单位蔡国故城遗址为西周、春秋分属不同的时代，且并未损毁全国重点文物保护单位蔡国古城古遗址的本体。因此，公诉机关指控三被告人犯盗掘古墓葬罪的罪名正确，但三被告人盗掘的古墓葬不属于全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，应当以《刑法》第三百二十八条第一款“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定对三被告人量刑。被告人吴二房的辩护人所提辩护意见于法相符，本院予以采纳。根据被告人李天列、吴二房、卢岗犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，并报经本院审判委员会讨论决定，
判决如下：
一、被告人李天列犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月20日起至2019年9月19日止)。
二、被告人吴二房犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月20日起至2019年9月19日止)。
三、被告人卢岗犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月20日起至2019年9月19日止)。
四、未遂卷移送的作案工具铁锹二把、探铲二把由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘明华
人民陪审员 武雪峰
人民陪审员 胡献中
二〇一六年五月十二日
书 记 员 熊翠丽 来自：