广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0225民初233号原告广西融水广海房地产开发有限公司，组织机构代码：68212235-4，住所地：广西融水苗族自治县融水镇寿星北路广海新城小区。法定代表人陈玉盛，该公司董事长。委托代理人陈广健，男，汉族，海南省人，住广西融水苗族自治县。系原告公司职员。委托代理人韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。被告蒙可陆，男，1982年5月13日出生，壮族，住广西融水苗族自治县。被告吴克美，女，1983年7月9日出生，壮族，住广西融水苗族自治县。委托代理人梁广明，广西融水苗族自治县四荣法律服务所法律工作者。
原告广西融水广海房地产开发有限公司（以下简称广海房开公司）与被告蒙可陆、吴克美商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年1月14日受理后，依法组成由
审判员尹俊群担任
审判长，
人民陪审员陶莉烈和赵桂荣参加的合议庭，于2016年3月25公开开庭审理了本案。
书记员梁人仁担任记录。原告的委托代理人韦雅扬，被告蒙可陆、吴克美的委托代理人梁广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年9月1日，原、被告经协商后，签订了《商品房买卖合同》。该合同约定“买受人（被告）以237641元的价格购买出卖人（原告）开发建设的‘广海新城’第6幢401号房屋。在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将预抵押改为正式抵押手续；逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人”。被告以支付首付款和向银行抵押贷款的方式支付清了购房款，原告在被告以所购买的在建房屋为预抵押贷款合同上进行担保。被告在2014年1月2日领取了房产证，至今未与银行办理将预抵押改为正式抵押手续，超过原、被告约定的办理抵押变更手续期限725天，应向原告支付违约金34458元（237641元×2?/天×725天）。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：证据一：《商品房买卖合同》，用以证明原、被告双方签订买卖合同并且合同附件四第四条第三款约定办理按揭正式抵押手续的时间以及逾期办理正式抵押手续应承担的违约责任。证据二：房产证签领表，用以证明原告通知被告领取房产证和督促被告及时办理正式抵押手续的事实。证据三：《一手住房贷款业务银企合作协议》，用以证明原告在被告未向银行办理正式抵押合同前承担保证责任及并向银行缴纳5%的保证金的事实。
被告答辩称：
一、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书和房屋所有权证书办理。”，被告从来没有从原告处领取过房产证，领取的是房屋所有权证，而并没有取得土地使用权证，所以被告没有违反合同约定。
二、房产证包括土地使用权证和房屋所有权证，被告仅取得房屋所有权证，在取得土地使用证前被告何时办理正式抵押手续都不违约。
三、被告未取得土地使用证情况下办理正式抵押手续提前中止原告的担保义务，损害了被告和农行的利益。被告的房产现在处于不完整产权状态，存在合法占有风险，被告有保留向原告维权的权力。
原告已损害了被告的权益还诉被告违约，索赔于法不容。综上，原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：证据一：《个人购房担保借款合同》，用以证明被告只有取得房屋所有权证和国有土地使用证后方可办理正式抵押手续，原告的担保责任才能终止。证据二：房产证领取签领表，用以证明原告向被告发放的是《房屋所有权证》不是房产证。证据三：贷款还款明细表，用以证明被告已经正常还款没有对原告造成实际损失。证据四：通知书、抵押合同及清单，用以证明已办理正式抵押的事实，并且抵押合同和清单上的日期不是被告书写。本院调取的证据：《农行协助调查的答复函》，该份证据是银行对客户办理抵押流程，以及对抵押合同与清单落款日期不一致作出说明。经过开庭质证，被告对原告提供的证据三无异议，原、被告对本院调取的证据均无异议，本院对双方当事人无异议的证据，依法予以确认。被告对原告提供的其他证据有异议，认为证据一的合同附件四第四条第三款将“于”字说明得不是很清楚，被告不容易理解。认为证据二被告领取的是房权证而不是房产证。原告对被告提供所有证据的真实性均无异议，但认为证据一并不能证明被告的证明目的，因为在没有土地证的情况下，房屋所有权证是可以办理抵押的，被告认为房屋产权证并不是房屋所有权证的这观点不能成立；认为证据二被告所签领的房屋所有权证就是房产证；认为证据三不能证明原告没有损失，原告向银行缴纳相应的保证金，保证金存在银行不能动用，造成原告直接损失是利息损失，间接损失是原告不能动用保证金进行经营获取利润；认为证据四被告不是在约定期限内办理正式抵押手续，已构成违约。
本院认为，原告和被告提供的证据，以及本院调取的证据均具有合法性、真实性和关联性，依法予以确认。综合全案证据，本院确认以下法律事实：2010年9月1日，原、被告签订了《商品房买卖合同》。该合同约定“买受人（被告）以237641元的价格购买出卖人（原告）开发建设的‘广海新城’第6幢401号房屋。该合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。附件四的合同补充协议第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”2010年11月10日被告吴克美作为借款人和抵押人与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行（以下简称农行融水支行）作为贷款人和抵押权人签订了《个人购房担保借款合同》，原告作为保证人、二被告作为抵押人在合同上签字盖章。该合同第一部分通用条款第十条借款担保：其中10.3款：“阶段性保证+抵押”，10.3.1款：“借款人以本合同第三十二条项下所述房产作抵押的，由第三十一条约定保证人提供阶段性保证担保。阶段性保证担保的具体约定见本合同第三十五条。”第二部分特别条款第三十二条抵押物清单的房屋位于融水县广海新城第6幢4层401号，建筑面积为144.34平方米。”第三十一条（3）：“阶段性保证+抵押。”第三十五条：“阶段性保证人自贷款发放之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。即（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续。”合同签订后，被告按约定偿还借款。2014年1月2日被告到原告处签领房屋所有权证。2015年5月6日原告向被告发出通知书，通知被告于2015年5月6日至5月16日期间十个工作日内携带相关材料到农行二楼签委托书和办理产权变更手续。被告以其向原告购买的融水县广海新城第6幢401号房屋的房产作为抵押物与农行融水支行签订了《抵押合同》，合同落款日期为2015年5月8日，二被告在房地产抵押清单上未签落款日期。被告辩解其在期限内提交材料给农行，抵押合同落款日期并非是被告递交材料的日期。另查明，银行与客户办理抵押手续的过程：先由银行前台接收材料，但工作人员没有向客户出具接收材料凭证，前台接收材料后交给客户经理进行审核，客户经理在办理变更抵押登记手续时，客户签字后，客户经理再次审核相关材料，审核无误后才交银行分管行长签字。一般情况下，抵押合同的落款日期，均会在客户递交材料之后。2009年11月20日，原告作为乙方与农行融水县支行作为甲方签订《一手住房贷款业务银企业合作协议》，协议第六条第6.5款：“乙方提供保证担保的，应按甲方向合作项目发放的个人住房贷款余额的百分之伍交纳保证金，并存入保证金专户（户名广西融水广海房地产开发有限公司，账号20×××53）。乙方以该保证金专户内的资金为乙方所担保的债务设定动产质押担保。”
本院认为，原、被告订立的《商品房买卖合同》，当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。《商品房买卖合同》第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。该合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”该附件条款与主合同具有相同的法律效力，因此，该附件四亦合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。关于合同附件四第四条第三款约定的“房产证”是否包含“土地使用权证”问题。“房地产”，是指房屋财产和土地财产的总称，具体指土地、附着于土地之上的建筑物及其地上定着物。通常说“房地产”包括土地和建筑物两大部分，也就是通常所说的“房产”和“地产”。我们日常生活所说的“房产证”是指房屋所有权证，“土地证”是指土地使用权证。从原、被告签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第三款“买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续”的内容看，这里的“抵押”，是指被告与银行签订“抵押合同”，而不是到房产部门办理“抵押登记”，这是两个不同的概念，被告持“房屋所有权证”到银行是可以办理抵押手续的，并不需要“土地使用权证”。因此，被告认为“房产证”包括“土地使用权证”的主张，理由不成立，本院依法不予采纳。关于被告是否在约定期限内办理正式抵押手续，是否应承担违约责任问题。合同法第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”被告于2014年1月2日到原告处签领房屋所有权证，按合同约定，被告应当在2014年1月2日至11日期间办理正式抵押手续，从被告提供的抵押合同看，抵押合同的落款日期为2015年5月8日，该日期并非在合同约定的期限内。由于银行在办理抵押手续存在不规范现象，没有向被告出具递交材料的凭证，如果仍以《房屋买卖合同》中约定的“逾期未能办好”就视为被告构成违约，这对被告而言，显然不公平。为此，在无法查明被告是否在期限内到银行递交材料办理正式抵押手续的情况下，根据公平原则，只要被告与农行签订了抵押合同的，应当视为被告在约定期限内办理了抵押手续，就不构成违约，不需向原告承担违约责任。因此，原告主张被告违约，要求被告承担违约责任并支付违约金的理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，
判决如下：驳回原告广西融水广海房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费662元（原告已预交331元），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
审 判 长 尹俊群
人民陪审员 陶莉烈
人民陪审员 赵桂荣
二〇一六年五月十二日
书 记 员 梁人仁 来自