湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂咸安民初字第02826号原告徐四七，男，汉族，1969年5月4日出生，住湖北省通山县，委托代理人梅进白，湖北海舟律师事务所律师。被告湖北东鹏建筑工程有限公司，住所地：湖北省洪湖市燕窝镇新新路49号。法定代表人杜东涛，该公司总经理。委托代理人杜江林，男，汉族，1972年4月23日出生，系该公司法务部员工。被告罗建平，男，1971年2月19日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，住湖北省嘉鱼县，被告湖北沃派基因生物科技股份有限公司，住所地：咸宁市经济开发区长江工业园。法定代表人邹翔，该公司总经理。委托代理人徐新贵、熊继生，湖北佳成律师事务所律师。
原告徐四七诉被告湖北东鹏建筑工程有限公司（以下简称东鹏公司）、罗建平、湖北沃派基因生物科技股份有限公司（以下简称沃派公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由
审判员李福坤适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐四七及其委托代理人梅进白，被告东鹏公司委托代理人杜江林、罗建平、沃派公司委托代理人徐新贵、熊继生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐四七诉称，2014年9月30日，原告与被告东鹏公司、罗建平签订《建筑工程施工承包合同书》，原告承包施工建设沃派公司一期项目工程，原告包工不包料施工。2015年元月被告东鹏公司、罗建平与被告沃派公司发生纠纷，致使其一期项目工地停工至今，原告已无法施工，也无法继续履行施工合同。经结算，原告工程款为人民币2185439.73元，被告仅支付34万元，尚欠原告1845439.73元工程款。因被告罗建平挂靠被告东鹏公司施工建设沃派公司一期项目工程，故该二被告应当共同承担支付原告工程款义务，被告沃派公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。现原告徐四七诉至本院，请求判令：1、解除原告与被告签订的建筑工程施工承包合同；2、被告支付原告工程款1845439.73元（含20000元保证金）及赔偿利息损失（从2015年2月1日起按照中国人民银行同类同期贷款利率计算至该款付清之日止）；3、请求法院依法处置被告建筑工程，优先受偿原告工程款；4、本案诉讼费用由被告承担。原告徐四七为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：原告身份证复印件，证明原告身份及诉讼主体情况。证据二：建筑工程施工承包合同书，证明原告与被告东鹏公司、罗建平签订建设施工合同，建设沃派公司一期项目工地，原告包工不包料施工的事实。证据三：木工人工费、材料费、结算凭证等，证明原告与被告罗建平结算分包工程款为2185439.73元，被告沃派公司已经支付340000元，余欠工程款1845439.73元（含保证金20000元）的事实。证据四：施工承包合同，证明被告沃派公司与被告东鹏公司、罗建平承包合同在咸宁市经济开发区建设主管部门已经备案的事实。
被告东鹏公司辩称，1、东鹏公司不是本案适格被告，应驳回对东鹏公司的诉请，东鹏公司与原告没有发生任何建设工程合同关系，也与被告罗建平无挂靠、委托代理关系，与被告沃派公司没有建设工程合同关系；2、东鹏公司将依法追究被告罗建平的刑事及民事责任；3、申请对本案中涉及的“湖北东鹏建筑工程有限公司”公章印文的真伪进行司法鉴定。被告东鹏公司为支持其抗辩理由成立，向本院提交证据承诺书一份，证明东鹏公司与沃派公司签订合同的公章是假的，本案与东鹏公司没有关系。被告罗建平对原告的诉讼主张没有异议。被告罗建平未向本院提交证据。
被告沃派公司辩称：1、沃派公司与原告不存在合同关系，对原告无付款义务；2、沃派公司与东鹏公司签订了《施工承包合同》约定包工包料，约定付款的条件尚未成就；3、东鹏公司于沃派公司签订的《施工承包合同》所盖的公章是在咸宁高新技术产业园建设工程管理部门备案的公章，应当认定为东鹏公司有效公章。被告沃派公司为支持其抗辩理由成立，向本院提交了如下证据：证据一：企业营业执照复印件，证明沃派公司的主体资格。证据二：组织机构代码证复印件，证明沃派公司合法组织机构代码证。证据三：法定代表人身份证明及身份证复印件，证明邹翔是沃派公司的法定代表人。证据四：《施工承包合同》，证明沃派公司与原告不存在合同关系，且该合同无罗建平的签字。证据五：洪湖市工商登记企业信息，证明东鹏公司于1989年成立，建筑工程施工总承包二级，注册资金2100万元，以及经过年检的事实。证据六：洪湖市工商局备案东鹏公司《章程修正案》，证明所盖的东鹏公司公章不同于东鹏公司《章程》所盖的公章。证据七：洪湖市工商备案东鹏公司《章程》、资产负债表、利润表等资料，证明东鹏公司《章程》、资产负债表、利润表所盖的公章与《章程修正案》所盖的公章不同。证据八：咸宁高新技术产业园建设工程管理部门备案的营业执照副本、组织机构代码证、开户许可证、税务登记证、安全生产许可证复印件，证明东鹏公司上述文件在咸宁高新技术产业园建设工程管理部门备案的公章同一。证据九：咸宁高新技术产业园建设工程管理部门备案《主要施工人员表》、资质证书及授权委托书一组，证明备案资料所盖公章与沃派公司签订的公章相同。证据十：东鹏公司的《民事答辩状》、《申请书》，证明东鹏公司在答辩状、申请书所盖的公章与备案机关的公章不同，该公司具有多枚（5枚）公章的事实。证据十一：照片一组，证明东鹏公司所建的工程状况，为达到合同约定付款条件。经庭审质证，被告东鹏公司对原告徐四七提交的证据一无异议；对证据二不认可，认为东鹏公司从未与原告签订任何工程承包合同；对证据三，认为与东鹏公司无关；对证据四真实性有异议，认为合同是假的，公章、签字是假的，与东鹏公司无关。被告罗建平对原告徐四七提交的证据均无异议。被告沃派公司对原告徐四七提交的证据一真实性无异议；对证据二认为是东鹏公司与原告签订的承包合同，与沃派公司无关；对证据三，认为是罗建平个人签字的，与沃派公司无关；对证据四无异议。原告徐四七对被告东鹏公司提交证据，认为无法核实其真实性，请求法庭对该证据真实性依法核实。被告罗建平对被告东鹏公司提交的证据无异议。被告沃派公司对被告东鹏公司提交的证据真实性有异议，不予认可，认为最早东鹏公司与沃派公司签订的《施工承包合同》是朱万会代理签订的，罗建平不是签订合同的代表人，东鹏公司使用的公章有五枚，东鹏公司公章管理是混乱的。原告徐四七对被告沃派公司提交的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一真实性均无异议，但对证据四需要说明一点约定工期为300天，对证据十一的证明目的有异议，认为被告内部之间扯皮，自行停止施工，不应影响原告主张权利。被告东鹏公司对被告沃派公司提交的证据一、二、三真实性无异议；对证据四真实性有异议，认为与沃派公司无任何合同关系；对证据五无异议；对证据六需要核实后再确认；对证据七无异议；对证据八、九有异议，认为在咸宁高新开发区备案的公章是假的；对证据十，认为不属于证据；对证据十一，认为与东鹏公司无关。被告罗建平对沃派公司提交的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十均无异议，对证据十一认为安全施工费是子虚乌有的。庭审过程中，被告东鹏公司向本院提交书面申请，要求对“湖北东鹏建筑工程有限公司”公章印文的真伪进行司法鉴定。2016年2月23日，咸宁市公安局温泉分局对罗建平涉嫌伪造印章罪立案侦查。湖北省公安司法鉴定中心于2016年4月5日作出鄂公鉴【2016】147号检验报告一份，该报告鉴定意见为：JC1、JC2上“湖北东鹏建筑工程有限公司”印文与YB1上“湖北东鹏建筑工程有限公司”印文不是同一印章盖印。本院依职权向咸宁市公安局温泉分局调取鄂公鉴【2016】147号检验报告。经庭审质证，对湖北省公安司法鉴定中心作出鄂公鉴【2016】147号检验报告的质证意见，原告无异议，被告东鹏公司无异议，被告罗建平无异议，被告沃派公司对检验报告真实性无异议，但认为检验报告的目的不明，认为东鹏公司多枚印章均有效，因为前期东鹏公司参与农民工工资的协调，说明东鹏公司明知这一事实，认可、接受施工合同的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，对当事人双方经质证无异议的证据，本院依法予以采信。原告徐四七提交的证据一、三来源合法，内容真实，三被告对其真实性均无异议，系定案的有效证据；证据二、四，与鄂公鉴【2016】147号检验报告鉴定意见不一致，本院不予采信。被告东鹏公司提交的证据，与鄂公鉴【2016】147号检验报告能够吻合，本院予以采信。被告沃派公司提交的证据一、二、三、五、六、七，来源合法，内容真实，原告徐四七及被告罗建平、东鹏公司均无异议，系定案的有效证据；证据四、八、九，与鄂公鉴【2016】147号检验报告鉴定意见不一致，本院不予采信；证据十，能够证明所盖印章与备案印章不一致的事实，符合事实，本院予以采信；证据十一，能够证明所建工程状况事实，本院予以采信。对本院依职权调取的湖北省公安司法鉴定中心作出鄂公鉴【2016】147号检验报告证据，原告徐四七、被告东鹏公司、罗建平、沃派公司对其真实性均无异议，且该证据系公安机关侦办刑事案件过程中，委托司法鉴定机构作出的检验意见，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
经审理查明：2014年9月30日，被告罗建平以东鹏公司的名义与原告徐四七签订《建筑工程施工承包合同书》，由原告徐四七承包施工建设被告沃派公司一期项目工程，原告包工不包料施工，被告罗建平收取原告徐四七合同保证金100000元。2015年元月份，原告施工的沃派公司一期项目工地厂房已经建设三层，且停工至今。2015年11月5日，被告罗建平与原告徐四七进行了结算，原告工程款为2165439.73元。被告罗建平已经退还原告徐四七保证金80000元，尚有20000元保证金未退还。同时查明：2014年7月1日，朱万会以被告东鹏公司名义与被告沃派公司签订《施工承包合同》，由东鹏公司以包工包料方式施工沃派公司一期项目厂房、车间、综合科研楼职工公寓、检测中心综合楼，被告罗建平是该建设项目的副经理。被告沃派公司将上述施工建设资料在咸宁高新技术产业园区建设工程管理站备案。2015年元月份，经咸宁高新技术产业园区管委会协调，被告沃派公司向原告徐四七代为垫付农民工工资340000元。同时查明：原告徐四七与被告东鹏公司、罗建平签订的《建设工程施工承包合同》，及被告沃派公司与被告东鹏公司签订的《施工承包合同》，经咸宁市公安局温泉分局委托湖北省公安司法鉴定中心检验，鉴定意见为上述两份合同所盖“湖北东鹏建筑工程有限公司”印文与洪湖市工商局备案的印文不是同一印章盖印,且与被告东鹏公司正在使用的公章明显不一致。原告徐四七、被告罗建平未依法取得建筑施工资质。
本院认为，原告徐四七未依法取得建筑施工资质却承建工程，违反了国家有关法律法规规定，原告徐四七与被告东鹏公司、罗建平签订的《建设工程施工承包合同》属于无效合同，无效的合同，至始至终没有法律效力，而原告请求解除与被告签订的建筑工程施工承包合同和依法处置被告建筑工程，优先受偿原告工程款，解除合同及优先受偿权的前提是合同有效，故对原告该二项诉讼请求，本院不予支持。
原告与被告东鹏公司签订的合同公章不是被告东鹏公司使用和曾经使用的公章，且未授权被告罗建平等人签订与原告的施工合同，东鹏公司没有参与签订施工合同，事后亦未追认该工程由其公司施工，故东鹏公司在本案中不应承担责任。
被告沃派公司与被告东鹏公司所签合同的公章经鉴定不是被告东鹏公司使用和曾经使用的公章，且未授权被告罗建平等人签订与沃派公司的施工合同，东鹏公司没有参与签订施工合同，事后东鹏公司亦未追认该工程由公司施工，故被告沃派公司与东鹏公司签订的合同应为被告沃派公司与实际承包人罗建平签订的合同，该合同因被告罗建平未依法取得建筑施工资质，违反了法律法规的规定，应为无效合同，被告沃派公司对该合同未严格依法审查东鹏公司签订合同的真实性，导致合同无效存在过错，故应在欠付罗建平工程款范围内承担偿付责任。对原告徐四七诉请的工程款1845439.73元（含保证金20000元），被告罗建平无异议，被告沃派公司只是认为与其没有关系，不持有其他异议，故本院予以认可该工程款数额。
原告徐四七起诉要求被告计算利息损失即从2015年2月1起按照中国人民银行贷款利率计算至该款执行完毕之日止，根据原告徐四七与被告罗建平进行工程款结算的时间为2015年11月5日，本院酌情核定工程款1825439.73元的利息损失自2015年11月6日起开始计算，根据原告徐四七与被告罗建平签订的《建设工程施工承包合同》第三条约定，保证金在原告进场后一个月一次性返还，本院核定20000元保证金利息损失自2015年2月1日起开始计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，
判决如下：被告罗建平支付原告徐四七工程款1825439.73元，返还保证金20000元，并承担利息损失（以1825439.73元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年11月6日起计算至付清之日止；以20000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年2月1日起计算至付清之日止），限在本判决生效之日起十日内。被告沃派公司对被告罗建平上述应付款项在欠付工程款范围内承担偿付责任。驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10700元，由被告罗建平和沃派公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交的诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李福坤
二〇一六年五月十二日
书记员 高 磊 微信公众号“”