江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣08民终564号
上诉人（原审原告）：歌山建设集团有限公司江西吉安分公司，住所地江西省吉安市吉州区吉福路35号7、9幢。
负责人：刘献忠，该公司总经理。
委托代理人：龚虹英，江西律星律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：夏明达。
上诉人夏明达因与被上诉人歌山建设集团有限公司江西吉安分公司（以下简称歌山吉安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明：歌山吉安分公司系吉安市汇丰御园承建商。2013年12月25日，歌山吉安分公司（甲方）与夏明达（乙方）签订《外墙内保温施工劳务合同》，约定歌山吉安分公司将汇丰御园C区2#、3#楼及商业街外墙内保温工程以包工包料、包质量、包验收、包安全的方式承包给夏明达进行施工、管理。承包内容中约定：乙方在施工前必须对墙面的杂物进行清理、提前施水湿透、墙面喷浆、混泥土墙与砖墙接头处挂网；乙方在做保温前必须将门窗边用水泥砂浆粉好护角后才能进行保温层粉刷；乙方做完保温干燥后再进行满挂玻璃纤维网再进行抗裂砂浆盖面粉刷；凸窗顶板、底板必须用水泥砂浆粉刷，窗台、两侧面做保温；乙方必须对成品进行保养，必须做到工完料清，所有铝合金周边要保持���洁干净；本工程竣工验收前乙方必须提前对缺棱少角的地方进行修补，确保顺利验收。在质量进度要求中约定：乙方必须按业主方及监理公司和甲方的要求进行施工，确保安全生产、质量第一，如出现质量不合格乙方必须当时返工整改。在单价及付款方式中约定：按实做面积计算，单价为34.8元/㎡。合同还约定：乙方在施工中如管理混乱、质量、安全、文明施工达不到有关规定，进度缓慢，甲方有权责令停工并解除劳务合同，其劳务费用按本合同单项价格的80%计算，余下20%概不结算，并赔偿该工程质量、安全、文明施工、工程工期的损失，乙方无条件在甲方规定的期限内退场，退场后甲乙双方进行工程清算，双方签字认可后付款时间按合同相关条款执行。合同签订后，夏明达对汇丰御园C区2#、3#楼及商业街外墙内保温工程进行了施工，混泥土墙面喷浆工序由歌山吉安分公司另请他人进行施工，扣除单价0.60元/㎡。依据汇丰御园C区2#、3#楼、商业街外墙内保温汇总计算表和鉴定机构对工程量的核算，夏明达施工的外墙内保温工程的工程款共计661576.78元(砖墙墙面保温层的9789.76㎡×34.8元/㎡+混泥土剪力墙墙面保温层的9382.84㎡×34.2元/㎡)。歌山吉安分公司支付了夏明达工程款647005元，尚有14751.78元未支付。2015年2月4日，吉安市建筑工程质量检测中心对汇丰御园C区1#3#、5#及商业街、幼儿园工程进行检测，于2015年4月12日出具江西省建筑节能工程施工质量专项验收报告，验收意见：建筑节能专项验收合格。2015年5月6日，歌山建设集团有限公司出具施工单位质量竣工验收报告，记载：吉安市汇丰御园C区1#3#、5#及商业街、幼儿园及地下室工程中的桩基分部、基础分部、主体分部、节能分部均按要求组织验收，均验收合格��后该小区物业相继交付业主。2015年6月15日，吉安市牵手物业服务有限公司向歌山吉安分公司的汇丰御园C区项目部发出工作联系单，载明：现汇丰御园C区2#、3#楼的业主在交房过程中反应，C区2#、3#楼外墙内保温出现大面积的空鼓现象，望项目部15天内对此进行返工整改。歌山吉安分公司于是联系夏明达，要求夏明达进行返工，夏明达以没钱为由，拒绝返工，歌山吉安分公司遂诉至法院。2015年7月24日，歌山吉安分公司向原审法院申请证据保全，原审法院于2015年7月31日作出证据保全裁定并于当日下午到现场进行证据保全，并在现场拍摄了部分照片和视频资料。在本案审理过程中，歌山吉安分公司向原审法院提出申请要求对汇丰御园C区2#、3#楼及商业街外墙内保温工程质量是否合格和造成质量不合格的原因及所需的返工损失进行鉴定。原审法院依法对外委托鉴���，江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所于2015年11月23日作出司法鉴定意见：1、吉安市汇丰御园C区2#、3#楼及商业街外墙内保温工程厚度不符合设计要求，防护层与保温层粘结不牢、开裂，工程资料缺失，外墙内保温工程不符合验收合格条件。2、保温工程质量问题的关键是保温层没有强度。夏明达在没有施工方案，基层墙体处理未经验收的情况下便开始保温层施工；进场的是单一材料，而不是厂家配制的复合材料，材料进场没有复验，没有配合比，没掺水泥，保温砂浆没有分层施工，厚度达不到设计要求，是保温工程质量不符合验收合格条件的主要原因。歌山吉安分公司对分包工程缺失监督、管理，是保温工程质量不符合验收合格条件的次要原因。3、铲除现有保温层重新施工，返工造价为785056.79元。歌山吉安分公司支付鉴定费46000元。原审法院认为：歌山吉安分公司与夏明达签订的《外墙内保温施工劳务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，且施工的保温工程已履行完毕，应认定合法有效。夏明达施工的外墙内保温工程经质量监督部门检验，验收合格。后在交房过程中，业主反映有质量问题，诉讼期间双方当事人现场查看时确认了有质量问题且经鉴定机构鉴定为不合格工程。竣工验收合格证明不能对该客观事实形成有效对抗，故夏明达根据验收合格抗辩涉案工程实际存在的质量问题，其理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。因夏明达与歌山吉安分公司就返工问题和返工费用协商不成，歌山吉安分公司申请了司法鉴定���结合鉴定意见及现场情况，应确认外墙内保温工程出现质量问题系夏明达在没有施工方案的情况下施工，材料不符合国家、行业规定，没有按保温浆料应分层施工等施工工艺进行，保温层厚度不满足设计要求进行施工和原告歌山吉安分公司在没有施工方案，砖墙墙面和混泥土剪力墙增面未进行喷浆或漏喷浆及前道工序未验收的情况下任由夏明达施工，对施工缺乏管理、监督共同造成的。江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所出具的鉴定意见是被告夏明达的××目施工是造成保温工程不合格的主要原因，歌山吉安分公司对分包工程缺失监督、管理是造成保温工程不合格的次要原因。合同中约定夏明达必须按业主方及监理公司和歌山吉安分公司的要求进行施工，夏明达在施工中如管理混乱、质量、安全、文明施工达不到有关规定，进度缓慢，歌山吉安分公司有权责令停���并解除劳务合同。而在整个施工过程中，歌山吉安分公司没有进行有效监督，夏明达雇请的操作工都是泥工，歌山吉安分公司未加以培训，也未加以制止，导致施工的工程不合格。因此，原审法院认为，保温工程存在严重质量问题，夏明达应承担主要责任，歌山吉安分公司应承担次要责任。歌山吉安分公司关于要求夏明达承担全部责任，其不应承担责任的抗辩，不予支持。依据汇丰御园C区2#、3#楼、商业街外墙内保温汇总计算表和鉴定机构对工程量的核算，夏明达施工的外墙内保温工程的工程款共计661576.78元(砖墙墙面保温层的9789.76㎡×34.8元/㎡+混泥土剪力墙墙面保温层的9382.84㎡×34.2元/㎡)。夏明达关于其自行测量的保温层面积，不予采信。返工损失中重做保温层的工程款也应为661576.78元，加上铲除保温层及垃圾清运费123480.01元，返工损失为785056.79元。由于夏明达施工的工程存在严重质量问题，歌山吉安分公司也实际在陆续进行返工，因此，夏明达应承担返工损失431781元（785056.79元×55%）。关于歌山吉安分公司主张的违约金的问题，因歌山吉安分公司已主张夏明达赔偿相应的损失，根据损失补偿原则，在已经支持歌山吉安分公司要求赔偿损失的基础上，对歌山吉安分公司要求夏明达支付违约金的诉讼请求，不应支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决：
一、被告夏明达赔偿原告歌山建设集团有限公司江西吉安分公司返工损失431781元，限判决生效后十日内付清；
二、驳回原告歌山建设集团有限公司江西吉安分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义���，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13980元、财产保全费3520元、鉴定费46000元，合计63500元，由原告歌山吉安分公司负担33500元，被告夏明达负担30000元。
上诉人夏明达不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第一项，并改判夏明达赔偿歌山吉安分公司返工损失269411元，本案诉讼费由歌山吉安分公司承担。其理由是：原审法院认定所有外墙保温工程不合格需全部铲除返工错误，本案所涉工程的2#楼13层及商业街外墙保温无需返工，所有楼号门边、窗边及凸窗顶板、底板的用水泥砂浆粉刷，也无需铲除返工，故鉴定机构鉴定的铲除返工面积有误，应当核减7158.45平方米，由此多计算的返工费用不应由夏明达赔偿，应当予以核减。
被上诉人歌山吉安分公司答辩称：1、歌山吉安分公司与夏明达之间工程质量及返工费用损失经专业的鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构经双方一致同意后进行鉴定，且双方确认质证后签字认可了保温工程量，在鉴定意见出具后，夏明达未申请重新鉴定，故返工费应以鉴定机构意见为准；2、原审法院判决歌山吉安分公司自行承担45%的责任明显不公，应予重新调整。综合上诉人夏明达的上诉理由及被上诉人歌山吉安分公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点如下：夏明达赔偿歌山吉安公司返工费用的数额如何确定？本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：歌山吉安分公司与夏明达签订的《外墙内保温施工劳务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。在一审期间，歌山吉安分公司申请对本案外墙内保温工程质量是否合格及不合格的原因和所需的返工损失进行鉴定，原审法院组织双方对送交鉴定的材料进行质证后，委托江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所进行鉴定。该司法鉴定所于2015年11月23日作出齐司鉴字[2015]39号吉安市汇丰御园C区2#、3#楼及商业街外墙内保温工程质量暨返工造价司法技术鉴定意见书，认定本案外墙内保温工程不符合验收合格条件；夏明达的盲目施工是造成保温工程不合格的主要原因，歌山吉安分公司对分包工程缺失监督、管理是造成保温工程不合格的次要原因；铲除现有保温层重新施工，返工造价为785056.79元。在该鉴定意见出具后夏明达虽提出异议，但其未申请重新鉴定，故该鉴定意见应当作为本案的定案依据。夏明达上诉称鉴定机构鉴定的应当铲除返工面积有误，应当核减多计算的返工费用，���有事实依据，对其上诉请求依法不予支持。歌山吉安分公司答辩称，原审法院判决歌山吉安分公司自行承担45%的责任明显不公，应予重新调整，但其未提起上诉，应视为其服从原审判决，对其该辩称意见依法不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3547元，由上诉人夏明达负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王文忠
代理
审判员 肖永兰
代理
审判员 胡 婧
二〇一六年五月十二日
书 记 员 王 拯 百度搜索“”