山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终1106号上诉人（原审被告）济南建设安装工程有限公司，住所地山东省济阳县。法定代表人李永刚，董事长。委托代理人查才有，山东才有律师事务所律师。委托代理人季永凯，山东才有律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山东奥科体育发展有限公司，住所地济南市。法定代表人李建昌，经理。委托代理人周家魁，众成清泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵文彬，男，1962年8月3日出生，汉族，无业，住济南市。委托代理人曹正国，山东法杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）信邦建设工程有限公司，住所地山东省肥城市。法定代表人刘宪长，总经理。委托代理人宋剑，男，1970年10月20日出生，汉族，信邦建设工程有限公司副经理，住山东省肥城市。委托代理人温奎信，男，1957年9月16日出生，汉族，肥城万信法律服务所法律工作者，住山东省肥城市。上诉人济南建设安装工程有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人山东奥科体育发展有限公司（以下简称奥科公司）、信邦建设工程有限公司（以下简称信邦公司）、赵文彬建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2009年11月3日，奥科公司（乙方）与建安公司浪潮科技园项目部（甲方）签订了《合同书》一份，主要内容有：工程范围及内容：浪潮科技园道路工程路床的整平、碾压；碎石灰土的摊铺、碾压；雨水井的砌筑。2010年5月12日，奥科公司（乙方）与建安公司浪潮科技园项目部（甲方）签订了《浪潮科技园室外道路水稳基础摊铺协议书》，主要内容有：承包方式乙方包工包料。承包范围：园区道路甲方合同范围内，水泥碎石稳定层200mm。付款方式以实际工程量结算为准。如甲方拖欠余款，每日按千分之三向乙方支付违约金。2010年7月17日，奥科公司（乙方）与建安公司浪潮科技园项目部（甲方）签订了《浪潮科技园室外道路沥青摊铺协议书》，主要内容有：承包方式：乙方包工包料。承包范围：园区道路甲方合同范围内，中粒50mm、细粒40mm。付款方式以实际工程量为准。乙方应按时完成协议约定的工期，每拖一日罚款10000元，因遇到不可抗力原因工期顺延。如甲方拖欠余款，每日按千分之三向乙方支付违约金。三份合同签订后，奥科公司即组织施工人员进场施工。奥科公司陈述2010年5月13日至5月20日完成了案涉工程水泥碎石、稳定层的施工；2010年7月19日起至2010年7月24日完成了其它施工内容。2010年12月10日，案涉工程由浪潮集团有限公司、建安公司及监理单位出具了竣工验收证明书。2011年11月27日，建安公司浪潮科技园项目部向奥科公司出具了《浪潮科技园室外工程其中道路工程山东奥科体育发展有限公司施工造价审定表》，最终总审定值为1744198.91元。庭审中，建安公司抗辩合同及两份协议甲方落款处加盖的建安公司浪潮科技园项目部的章真实性无法确认，奥科公司陈述因案涉工程系建安公司总承包，建安公司工作人员赵文彬介绍每个项目部有自己专门的项目章，故奥科公司签订并履行了该合同及协议。诉讼过程中，赵文彬陈述其系案涉工程的主要负责人，系助理工程师，与建安公司的控股公司建安公司存在劳动关系，并提交了建安公司出具的赵文彬系公司职工的证明复印件予以证明。庭审中，建安公司提交了赵文彬向其公司递交的《协议保留劳动关系申请书》和双方签订的《保留劳动关系协议书》。赵文彬提交了建安公司浪潮科技园室外园区道路及室外管网工程项目施工管理人员名单复印件，其中项目副经理高山即为与奥科公司签署案涉工程《合同书》的甲方人员。庭审中，奥科公司自认就案涉工程已累计从建安公司工作人员赵文彬处收款115万元，余款594198.91元建安公司、赵文彬至今未支付。另查，庭审中建安公司陈述其与浪潮集团有限公司签订了浪潮科技园区道路和室外管网工程的承包合同，浪潮集团公司已向其支付10092724.79元结清工程款。建安公司向赵文彬拨付了案涉工程款，赵文彬向其出具清账说明。庭审中建安公司陈述其未与赵文彬或高山签订过挂靠合同或内部承包协议或分包合同。建安公司抗辩赵文彬借用信邦公司（协议上加盖的是肥城市第一设备安装公司第四工区的财务专用章）名义与其就建安公司承包的浪潮科技园区道路和室外管网工程签订了《联合施工协议》。被告信邦建设工程有限公司对此不予认可，抗辩其公司未用过该财务专用章，与赵文彬并不认识，未参与案涉工程的承包与分包。建安公司未能提交其公司就其承包的案涉工程向信邦公司的付款凭证。建安公司陈述就案涉工程信邦公司向赵文彬出具了授权委托书等证明文件，但未能提交书面证据材料证明。另查，奥科公司营业执照登记的经营范围为：体育科技咨询服务；体育用品及器材的开发；运动场地装修与地面铺设。建安公司的资质证书记载其具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质、市政公用工程施工总承包贰级资质、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质等级。原审法院认为：赵文彬与建安公司签订有《保留劳动关系协议书》，赵文彬提交了身份证明予以证实，双方存在劳动关系。建安公司自认已将案涉工程款拨付给赵文彬，建安公司将其承包的浪潮集团道路及室外管网工程项目承包给赵文彬项目部施工事实清楚，对赵文彬为建安公司实际项目负责人身份予以认定。赵文彬在该项目中实施的行为应视为履行建安公司相关工作的职务行为。赵文彬以建安公司浪潮科技园项目部的名义由建安公司案涉工程项目副经理高山将该项目的部分分项工程分包给奥科公司进行实际施工。奥科公司具有施工资质，依照三份合同履行的施工内容已经验收合格，因此三份合同合法有效。建安公司浪潮科技园项目部在造价审定表上加盖了项目部公章明确了欠款数额1744198.91元，第一次庭审中赵文彬对该审定表中项目部的公章无异议，可以认定建安公司就案涉工程对奥科公司的工程欠款。奥科公司自认赵文彬已向其支付的工程欠款115万元，故奥科公司向建安公司主张工程欠款594198.91元有事实及法律依据，应予支持。关于奥科公司主张的违约金，奥科公司主张自案涉工程造价审定表报告作出之日即2011年11月27日起计算至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，该计算标准于法无据，可自2011年11月28日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。赵文彬系建安公司的实际项目负责人，奥科公司向赵文彬主张工程欠款于法无据，不予支持。建安公司抗辩案涉工程系赵文彬借用信邦公司名义与其联合施工，信邦公司不予认可，建安公司未提交相应证据证明，对该抗辩理由不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：
一、济南建设安装工程有限公司于判决生效之日起10日内向山东奥科体育发展有限公司支付工程欠款594198.91元；
二、济南建设安装工程有限公司以594198.91元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率向奥科公司支付逾期利息，自2011年11月28日起计算至判决生效后确定的履行期限届满之日止，判决生效后确定的履行期限届满之日前自动履行的计算到自动履行之日止；
三、驳回山东奥科体育发展有限公司对赵文彬的诉讼请求；
四、驳回山东奥科体育发展有限公司对信邦建设工程有限公司的诉讼请求；
五、驳回山东奥科体育发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15727元，保全费5000元，共计20727元，由山东奥科体育发展有限公司负担5986元，济南建设安装工程有限公司负担14741元。
上诉人建安公司不服原审判决上诉称：
一、被上诉人赵文彬与建安公司之间不存在劳动关系，原审判决认定双方存在劳动关系是错误的。赵文彬自2008年起就不在建安公司上班，不再给建安公司提供劳动，建安公司也不再为其发放工资。如果说有关系的话，也是鉴于其系建安公司的老职工，建安公司为赵文彬代缴社会保险的关系。建安公司提交的《协议保留劳动关系申请书》、《保留劳动关系协议书》、《代交社会保险申请书》等证据，以及赵文彬借用信邦公司名义与建安公司签订《联合施工协议》的事实，能够证明赵文彬的工资及劳动费用全部由其自行承担，其在建安公司仅是挂靠劳动关系的事实。
二、原审判决认定信邦公司不承担责任属认定事实不清。原审法院查明了赵文彬签字并加盖信邦公司公章的《联合施工协议》，应查明该公章的真假，原审法院仅以“信邦公司不予认可，建安公司未提交相应的证据证明”为由直接认定信邦公司不承担责任是错误的。
三、原审判决认定赵文彬系建安公司的实际项目负责人，赵文彬对工程欠款不负责任是错误的。建安公司已将所有工程款扣除管理费和税金后支付给了赵文彬，赵文彬也以信邦公司的名义领取了全部工程款，因此涉案工程款应由赵文彬和信邦公司承担，与建安公司无关。
四、如按原审判决认定赵文彬是建安公司的员工，那么赵文彬则涉嫌刑事犯罪，原审法院应裁定驳回起诉。
五、原审判决认定涉案工程款的利息起算时间是2011年11月28日，既无合同依据，也无法律依据。请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判；全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人奥科公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，已经查明奥科公司与建安公司之间的工程总造价及建安公司已经支付的工程款，从而得出本案的判决结果，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于工程款利息，合同中有约定，根据进度来付款，最迟也是作出总造价后付款，原审判决是按照最晚的时间来计算的，基于尽快拿到工程款，奥科公司未提出异议，认可原审判决。关于信邦公司，是原审法院追加的，并非奥科公司所诉。
被上诉人赵文彬答辩称：
一、原审判决确认赵文彬与建安公司双方之间是内部职工劳务关系无误，2014年、2015年及今年双方都签有书面劳动合同。赵文彬是建安公司的职工，当时的公司领导为了锻炼提拔赵文彬，要求其组织一批人员来完成施工。赵文彬在原审中也已提交证据证实了赵文彬并非浪潮项目的人员，其本人不承担相应的责任。针对建安公司提出的控告赵文彬挪用公款等问题，赵文彬表示强烈的抗议，因为这不是赵文彬的个人行为，这是建安公司的法人行为，赵文彬对建安公司提出的不实指控，保留追究其法律责任的权利。
二、赵文彬对于计算利息的基数不予认可，但同意建安公司关于利息起算时间的意见。
被上诉人安邦公司答辩称：本案诉讼与安邦公司无关，奥科公司是滥用诉权，给安邦公司造成发生了不必要的损失，安邦公司保留在二审判决生效后随时向奥科公司主张损失的权利。经审理本院认定，原审判决认定的事实，除被上诉人赵文彬与上诉人建安公司之间的关系外，其他事实属实，本院予以确认。另查明，在上诉人建安公司承揽涉案的浪潮科技园园区道路和室外管网工程后，被上诉人赵文彬以肥城市第一设备安装公司第四工区（以下简称第四工区）的名义与建安公司签订《联合施工协议》，约定双方对建安公司承接的上述涉案工程进行联合施工，双方均以建安公司为惟一的企业形象。双方联合组建项目管理队伍，建安公司派驻１人，赵文彬所代表的第四工区派驻５人，共同管理该项目。赵文彬于原审期间称，其与建安公司签订该《联合施工协议》时，建安公司要求其必须有个印章，当时赵文彬有个捡到的第四工区的印章，至于该章是真是假，赵文彬不清楚，也不清楚肥城市第一设备安装公司是否真实存在。建安公司于原审期间提交的由赵文彬于2008年3月10日向建安公司递交的《协议保留劳动关系申请书》载明：赵文彬承诺退休前只在建安公司存放档案，建安公司不承担赵文彬的工资福利及五险一金费用。《保留劳动关系协议书》载明：在保留劳动关系期间，赵文彬不再享受建安公司的劳保、工资等一切福利待遇，不参加职工的晋升工资。赵文彬须于每年年初一次性预交当年应交纳的社保费用，由建安公司年末据实结清。赵文彬向建安公司递交的《代交社会保险申请书》载明：“本人与建安公司不存在任何劳动关系，建安公司不承担本人的工资福利及五险一金费用，所签劳动合同仅为缴纳社会保险使用，合同到期自动终止。”上述事实，由原审期间建安公司提交的《联合施工协议》、《协议保留劳动关系申请书》、《保留劳动关系协议书》、《代交社会保险申请书》、赵文彬的证言等证据，已经原审法院开庭质证，与庭审笔录一并，在案为凭。
本院认为：本案二审双方争议的焦点问题是，被上诉人赵文彬、安邦公司是否应对涉案的工程欠款承担责任。从本案二审查明的事实看，赵文彬虽主张其与上诉人建安公司之间保留有劳动关系，但根据《协议保留劳动关系申请书》、《保留劳动关系协议书》、《代交社会保险申请书》，自2008年3月份起，赵文彬不再为建安公司提供劳动，亦不享受建安公司的职工工资及福利待遇，双方之间已不存在事实上的用人单位与劳动者之间的权利义务关系。因此，建安公司与赵文彬之间虽有劳动关系之名，但并无劳动关系之实，双方协议保留劳动关系也仅为方便赵文彬缴纳社会保险。在涉案工程施工过程中，赵文彬虽以第四工区的名义与建安公司签订《联合施工协议》，但赵文彬承认其签订该联合协议与第四工区无关，实为其个人的行为。鉴于赵文彬与建安公司之间并无事实上的劳动关系，故其与建安公司签订《联合施工协议》的行为，实为平等主体之间的民事法律行为。《联合施工协议》约定双方对建安公司承接的涉案工程进行联合施工，双方联合组建项目管理队伍，即建安公司浪潮科技园项目部。因此，赵文彬等以双方联合组建的建安公司浪潮科技园项目部的名义向奥科公司转包涉案工程的行为，应视为赵文彬与建安公司的共同转包行为，故建安公司与赵文彬应共同向奥科公司承担支付工程欠款的责任。原审判决认定赵文彬与奥科公司签订合同系履行的职务行为欠当，本院予以纠正。关于信邦公司的法律责任，因本案现有证据不能证实信邦公司参与了本案工程，故建安公司主张信邦公司对涉案工程款承担责任，证据不足，本院不予支持。关于涉案工程款的利息起算时间，经审查，原审判决确定的利息起算时间并无不当，本院予以维持。综上，建安公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第860号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第860号民事判决第三项；
三、被上诉人赵文彬对上述由上诉人济南建设安装工程有限公司承担的欠付工程款本息承担共同清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15727元，保全费5000元，共计20727元，由山东奥科体育发展有限公司负担5986元，济南建设安装工程有限公司、赵文彬负担14741元；二审案件受理费15727元，由济南建设安装工程有限公司、赵文彬负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
审 判 员 陈 平
代理
审判员 刘 洋
二〇一六年五月十二日
书 记 员 刘 琳 微信公众号“”