湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂02民终236号上诉人（原审原告）陈某甲。上诉人（原审原告）陈某乙。法定代理人夏某。委托代理人刘文雄、李晶晶，均系湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈某丙。
上诉人陈某甲、陈某乙因与被上诉人陈某丙抚养费纠纷一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第03519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定：夏某与陈某丙2003年5月经人介绍认识，××××年××月××日登记结婚。××××年××月××日生育一子，取名陈某甲。××××年××月××日生育一女，取名陈某乙。2012年9月夏某与陈某丙因家庭琐事发生争吵，两人于2012年9月13日到民政部门办理了离婚手续。离婚协议书约定，两个子女均由夏某抚养，陈某丙每月支付两个孩子抚养费1800元。事后陈某丙与夏某随即和好，带着儿子陈某甲共同生活，并共同经营鞋店，女儿陈某乙则在金山店上幼儿园，一直由陈某丙母亲抚养接送。2015年6月，夏某与陈某丙因琐事发生矛盾，经常吵闹。2015年9月两人分居生活至今，陈某甲一直由夏某抚养照顾，陈某乙一直随陈某丙母亲生活。2015年10月，陈某甲、陈某乙以陈某丙拒绝给付抚养费为由诉至原审法院，要求陈某丙给付拖欠的抚养费共计64800元。原审判决认为：夏某与陈某丙办理离婚手续后，陈某甲、陈某乙仍随陈某丙与夏某共同生活，由两人共同抚养。2015年9月陈某丙正式分居后，陈某甲由夏某一人抚养，陈某乙则随陈某丙母亲生活。现陈某甲要求陈某丙支付2012年9月至今的抚养费与事实不符，故陈某丙应从2015年9月支付抚养费。虽离婚协议约定陈某乙由夏某抚养，但陈某乙一直随夏某与陈某丙共同生活，且目前随陈某丙母亲生活，故陈某乙要求陈某丙支付抚养费的请求与事实不符，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条之规定，判决：
一、陈某丙在本判决生效之日起十日内给付陈某甲抚养费5400元（从2015年9月至2016年2月）；
二、驳回陈某甲的其它诉讼请求；
三、驳回陈某乙的其它诉讼请求。宣判后，陈某甲、陈某乙不服原审判决向本院提起上诉，其法定代理人夏某称：
一、原审判决认定事实有误。其与陈某丙协议离婚后并未共同生活和共同经营鞋店，一直是其独自抚养儿子陈某甲，女儿陈某乙虽是随陈某丙的母亲一起生活，但抚养费均由其支付。此外，因为拒付抚养费的事情陈某丙多次到家中纠缠，有110报警记录可以证实。
二、原审判决将未出庭作证的证人证言作为定案依据属程序错误。故请求二审法院撤销原审判决，改判陈某丙支付拖欠的抚养费，并继续支付到陈某甲、陈某乙成年。陈某丙答辩称：其与夏某协议离婚后并没有分开，一直在一起共同生活、经营鞋店。儿子陈某甲跟随其与夏某生活，女儿陈某乙则随其母亲在大冶老家生活，直到2015年9月其与夏某才分开。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。本院
经审理查明：原审判决认定的事实属实。二审诉讼中，陈某甲陈述其父母（即陈某丙与夏某）离婚后仍一起共同生活，他和父母一起在下陆居住，妹妹陈某乙跟着奶奶在大冶老家，周末时会接过来一起住。父母分开生活是在2015年，分开之后，他跟着母亲一起生活，妹妹还是跟着奶奶生活。
本院认为：夏某与陈某丙协议离婚后有无继续共同生活、一起抚养子女，是本案争议的焦点。夏某虽诉称其与陈某丙协议离婚后并未共同生活、共同经营鞋店，是由其单独抚养陈某甲，但并未提供证据证实，而陈某甲陈述在夏某与陈某丙协议离婚后，其仍一直随二人共同生活，直至2015年夏某和陈某丙正式分开生活后，其才跟随夏某一起生活，上述事实与原审中陈某丙出具的证人刘某的书面证词内容相互印证，足以认定。可见，在2015年9月夏某与陈某丙正式分开生活前，二人虽已协议离婚但事实上仍共同抚养儿子陈某甲，不存在支付抚养费问题。至于夏某诉称女儿陈某乙虽是一直跟随陈某丙母亲生活，但所有的生活及教育费用都由其负担，陈某丙并没有支付过抚养费，但其并未提供证据证明。因夏某与陈某丙协议离婚后仍共同生活，女儿陈某乙虽未实际跟随在二人身边生活，但陈某乙由陈某丙母亲照管应视为仍由二人共同抚养，在夏某与陈某丙正式分开后，陈某乙仍跟随陈某丙母亲生活则属于受陈某丙委托代为履行了抚养子女义务，故陈某乙向陈某丙主张夏某与陈某丙协议离婚后至诉讼前的抚养费无事实依据，亦不应予以支持。至于夏某支付了陈某乙上幼儿园的费用属于其作为母亲对子女的赠与，与陈某丙是否支付了抚养费并无关联。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费710元，由陈某甲、陈某乙负担。本判决为终审判决。
审 判 长 尹 策
审 判 员 胡志刚
代理
审判员 周 希
二〇一六年五月十一日
书 记 员 谭青芳 关注微信公众号“”