云南省曲靖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）云03刑终83号原公诉机关云南省陆良县人民检察院。上诉人（原审被告人）金某某，男，1973年8月12日生于云南省陆良县，汉族，大学文化，中共党员。因涉嫌犯受贿罪，于2014年4月25日经曲靖市人大常委会许可，由陆良县人民检察院决定取保候审，2014年8月22日经陆良县人民法院决定逮捕，2015年2月17日经陆良县人民法院决定取保候审。云南省陆良县人民法院审理云南省陆良县人民检察院指控原审被告人金某某犯受贿罪一案，于
二O一五年二月十七日作出（2014）陆刑初字第224号刑事判决，云南省陆良县人民检察院提出抗诉，被告人金某某提出上诉。本院于
二O一五年五月二十日作出（2015）曲中刑终字第109号刑事裁定，撤销原判，将本案发回云南省陆良县人民法院重审。云南省陆良县人民法院于
二O一五年十二月十六日作出（2015）陆刑初字第190号刑事判决。原审被告人金某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由及讯问原审被告人金某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人金某某在担任陆良县人民医院内五科（神经内科）主任期间，与云南东飞药业有限公司药品推销员陈某商定本科医生使用“依达拉奉”针剂，每使用一支给予30元的回扣。2012年1月至2014年4月，陆良县人民医院内五科（神经内科）共使用“依达拉奉”针剂9000余支，被告人金某某多次收受陈某给予的回扣计人民币27万余元。被告人金某某收受回扣后分给本科医生袁某某、朱某、袁某甲（三人另案）等人10万多元和一部分款项用于本科医生、护士节假日、集体活动开支外，其余款项归被告人金某某个人所有。案发后，涉案赃款已退至陆良县人民检察院。根据上述事实和查证的证据，原审人民法院认为被告人金某某在担任陆良县人民医院内五科（神经内科）主任期间，伙同他人利用职务之便收受药品回扣二十七万余元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人金某某具备自首情节，积极退赃，可对其减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以受贿罪，判处被告人金某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处没收个人财产人民币十万元；被告人金某某受贿所得的赃款予以没收，上缴国库。宣判后，被告人金某某不服，提出上诉称，其行为应构成非国家工作人员受贿罪；其实际占有的金额为34300元而非145600元；其具有自首情节并主动退赃。请求撤销一审判决，对其免予刑事处罚。
经审理查明，上诉人金某某在担任陆良县人民医院内五科（神经内科）主任期间，于2012年1月至2014年4月，收受他人给予的回扣27万余元的事实属实。该款被上诉人金某某用于分配给本科医生、科室集体活动开支及个人所有。案发后，涉案赃款已退至陆良县人民检察院。另查明，2014年4月23日，上诉人金某某自书自首材料一份，供述了其收受药品回扣的犯罪事实；同年4月25日，陆良县人民检察院对金某某受贿案立案侦查，并对上诉人金某某取保候审。上述事实有经一审庭审质证、认证的以下证据予以证实，1、证人陈某、张某某、蒋某某证言证实云南东飞药业有限公司与陆良县人民医院有业务往来，具体洽谈业务、给予回扣的事由陈某负责；2、证人袁某某、朱某、袁某甲、闻某某、杨某的证言证实金某某说用“依达拉奉”有回扣以及他们收到过回扣的事实；3、证人袁某乙、孙某某、袁某丙、王某某、张某甲、赵某某、陈某某、段某某、郑某某、方某某、陈某甲、杨某某、陈某乙、孙某、王某某、段某的证言证实她们科室外出游玩都是金某某结账，逢年过节金某某也给她们发过钱的事实；4、用药统计表证实2012年1月至2014年4月，陆良县神经内科开出“依达拉奉”的数量；5、陆良县人民检察院反贪污贿赂局出具的说明材料证实被告人金某某具有自首情节；6、扣押财物清单、交款单、陆良县人民检察院反贪污贿赂局出具的说明材料证实涉案赃款已退至陆良县人民检察院；7、被告人金某某对其收受回扣的事实亦作了供述及辩解，且所做供述与上述证据能够吻合、印证。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院》第四条规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。上诉人金某某作为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受药品销售方的财物，为药品销售方谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人金某某认为其行为构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由成立，本院予以采纳；本案属共同犯罪，上诉人金某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，需对全部犯罪事实承担相应的刑事责任，其提出个人犯罪金额仅为34300元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人金某某在尚未受到办案机关调查谈话、讯问，也未被宣布采取调查措施或者强制措施时，主动投案并如实供述了犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条规定，上诉人金某某属自首，同时，案发后，涉案赃款已由相关人员退至检察机关。可对上诉人金某某从轻处罚，但其犯罪行为不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，上诉人金某某提出应对其免予刑事处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对本案的定性不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，
判决如下：
一、撤销云南省陆良县人民法院（2015）陆刑初字第190号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）金某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、上诉人金某某犯罪所得的赃款予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。
审判长 何 林
审判员 刘 斌
审判员 胡蓉仟
二〇一六年五月十日
书记员 张艳薇-3- 关注公众号“”