浙江省温岭市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1081民初02650号
原告：胡宗连。
委托代理人（特别授权）：周鹓，浙江力汇律师事务所律师。
被告：胡先友。
委托代理人（特别授权）：王何方，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。
原告胡宗连与被告胡先友抵押合同纠纷（原案由为保管合同纠纷）一案，原告于2015年7月3日向本院提起诉讼，本院于2015年12月10日作出（2015）台温泽商初字第350号民事判决。
原告胡宗连不服本院判决，提出上诉。浙江省台州市中级人民法院于2016年3月2日作出（2016）浙10民终10号民事裁定，撤销本院一审判决并发回本院重新审判。本院于2016年3月17日重新立案，并另行组成合议庭，于2016年4月28日重新进行了审理，原告的委托代理人周鹓到庭参加诉讼，被告胡先友经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案业已审理终结。
原告胡宗连诉称，原告与被告胡先友原系温岭市牧屿镇牧西村的同村村民。原告十几年前外出经营，将位于牧西村的一间二层立地房屋【土地证号：温集用（1995）第17-68**号】交由被告代为保管。十多年来，原告一直在外，没有回到牧西村。2014年由于在外地经营不佳，原告在空闲时间回到自己上述住宅，发现自己的房屋被被告租赁给他人牟利。原告进一步了解到，被告早在2003年就已经将房屋租赁给他人，时间长达11年，每年租金10000元，合计110000元，上述租金收益被被告据为己有，现原告请求法院依法判令：1.被告胡先友将位于温岭市牧屿镇牧西村上洋胡103号的二层立地房屋【土地证号：温集用（1995）第17-68**号】腾空交还原告；2.被告返还给原告上述房屋租金收益110000元；3.由被告承担本案诉讼费用。被告胡先友未向本院提交书面答辩材料。原告胡宗连为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：1.集体土地建设用地使用证复印件、温岭市土地登记发证办公室出具的证明各一份，待证讼争房屋系原告所有的事实；2.唐本春、吴启玉、谭建英出具的书面证明各一份，待证被告胡先友将房屋出租给他们，并将租金占为己有的事实；3.录音光盘一份，待证被告将房屋出租并收取租金，且借条所载款项未实际交付的事实。被告胡先友向本院提交了：1.借条一份，待证原告胡宗连向其借款10万元，并约定2007年1月还清，如果未还清原告将房屋抵押给被告，被告有权出卖的事实；2.集体土地建设用地使用证原件一份，待证双方因存在借贷所以原告将土地证抵押给被告并非由被告保管的事实。原告胡宗连对被告提交的证据材料质证后认为，对证据材料1，出具借条属实，但借款10万元并未实际交付，且抵押约定属于流抵押条款，应认定无效；对证据材料2真实性无异议，但该证原件原先存放于讼争房屋中，后被被告拿去的。原、被告提供的上述证据材料，经合议庭评议后认证如下：
一、原告提交的证据材料中，对证据材料1的真实性予以确认，能够确认讼争房屋系原告所有的事实；对证据材料2的真实性不予认定；对证据材料3的真实性予以确定，能够证实被告将讼争房屋拿来出租并收取租金的事实。
二、被告提交的证据材料中，对证据材料1，原告对真实性无异议，本院对借条的真实性予以确认，但不能证实被告所主张的事实；对证据材料2的认证同原告提交的证据1。根据上述认定的有效证据及原告的庭审陈述，
本院查明的事实如下：位于温岭市泽国镇牧西村（原为牧屿镇牧西村）上洋胡温集用（1995）第17-6876号土地的使用者为原告胡宗连。2006年6月15日，原告胡宗连向被告胡先友出具借条一张，载明“今借到胡先友人民币壹拾万元正，借款时间从2006年6月15日至2007年1月15日还清。如果没有还清。胡宗连将房屋底押给胡先友所有，胡先友有权出卖。”嗣后，被告将牧西村上洋胡温集用（1995）第17-6876号土地上的空置房屋拿来出租，并将收取的房租占为己有。原告要求返还该房屋及租金未果，遂诉至本院。
本院认为，原告胡宗连与被告胡先友于2006年6月15日形成的借条中主要内容是原告向被告借款10万元，如到期不能还款，原告所有的讼争房屋归被告所有，该合同符合借款抵押合同的法律特征，但该房屋抵押的约定违反了《中华人民共和国担保法》的强制性规定，应当认定双方当事人的上述约定无效。合同无效情形下，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告系温岭市泽国镇牧西村上洋胡温集用（1995）第17-6876号地上房屋的所有权人，其依法对该房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，现原告主张被告返还房屋租金收益110000元，但鉴于其未提供证据证实租金的计算依据或实际收取金额，本院按被告承认其将该房屋拿来出租并收取租金数额40000元来确定原告的收益损失。关于借款10万元，可另行主张权利。故原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。被告胡先友经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告胡先友于本判决生效之日起十日内将位于温岭市泽国镇牧西村上洋胡温集用（1995）第17-6876号土地上的房屋腾退给原告胡宗连。
二、被告胡先友于本判决生效之日起十日内返还原告胡宗连房屋租金收益40000元。
三、驳回原告胡宗连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由原告胡宗连负担200元，被告胡先友负担2300元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费2500元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
审 判 长 应 巧
人民陪审员 陈香娥
人民陪审员 杨素娥
二〇一六年五月十日代
书 记员 郑 霞 来自：