浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙03刑终627号原公诉机关浙江省文成县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，男，1966年11月1日出生于浙江省文成县，公民身份号码3303281966********，汉族，初中文化，个体户，户籍地为浙江省文成县百丈漈镇外大会村，住文成县大峃镇邮政路50号。因本案于2015年12月17日被取保候审，2016年2月26日被逮捕，现羁押于文成县看守所。浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人陈某犯销售有毒、有害食品罪一案，于
二〇一六年三月三十日作出（2016）浙0328刑初4号刑事判决。陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2015年5月以来，被告人陈某从非正规渠道购进“硬汉”、“伟哥二代”等宣传具有壮阳效果的性保健品，放在其位于本县大峃镇邮政路50号的成人用品店内销售，共售出“硬汉”6盒、“伟哥二代”4盒。2015年11月23日，文成县市场监督管理局在其店内当场查获尚未售出的“硬汉”4盒、“伟哥二代”16盒。经检测，上述性保健品中均检出西地那非成分。2015年12月17日，被告人陈某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。被告人陈某分别于2016年2月17日、同年2月18日退出违法所得人民币227元、80元。原审法院以销售有毒、有害食品罪，判处被告人陈某有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。并判令被告人陈某退出的违法所得人民币307元，予以没收，上缴国库；将随案移送的伟哥二代、硬汉，予以没收。原审被告人陈某上诉：其有自首情节；且主动退出违法所得，请求二审法院对其免予刑事处罚。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：“伟哥二代”、“硬汉”等物证；户籍证明、前科查询记录、接受证据清单、涉嫌犯罪案件线索移送书、移交物品清单、现场笔录及照片、实施行政强制措施决定书、关于“伟哥二代”等2种食品用于快检筛查用量的说明、关于“伟哥二代”等检验结果的函等书证；证人郭某、程某、周某斗等的证言；到案经过；检测报告等证据证实，陈某也供认不讳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。陈某犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；且主动退出违法所得，原判已对其从轻处罚，陈某上诉称应对其免予刑事处罚的理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理
审判员 夏宁安
二〇一六年五月十日
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