重庆市高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）渝民申382号再审
申请人（一审原告、二审上诉人）：汤友全。
委托代理人：周湘，重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司。住所地：重庆市江北区。
法定代表人：龚厚云，该公司总经理。一审
第三人：四川省润无声物业发展有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人：向国荣，该公司董事长。再审申请人汤友全因与被申请人重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司（以下简称汇博公司）、一审第三人四川省润无声物业发展有限责任公司劳动争议一案，不服重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第04696号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。汤友全申请再审称：（一）汤友全加班是客观事实，二审法院关于汤友全工作时间的认定违反法律规定，汇博公司应当支付加班工资。（二）计算解除劳动合同前的平均工资应当以应发工资作为计算标准，二审法院以实发工资作为计算平均工资的标准错误。（三）汤友全每月的平均工资为1899.67元，2014年2月汤友全是全勤，汇博公司仅发工资1507.6元，汇博公司仍存在拖欠工资的事实。汤友全依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
本院认为，根据汤友全的再审申请，本案争议的焦点为：（一）汇博公司是否应向汤友全支付加班费；（二）汤友全的平均工资应当如何计算；（三）汇博公司是否拖欠汤友全的工资。（一）关于汇博公司是否应向汤友全支付加班费问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。汤友全主张加班工资，依法应对其存在加班事实承担举证责任。汤友全一审举示的考勤表无用人单位签章或负责人签字，且考勤人员叶某也是相同案件的另案当事人，与汤友全有直接利害关系。一审中，证人也不能证明其存在具体的加班事实，汤友全也无证据证明汇博公司掌握加班事实存在的证据。因此，汤友全的主张加班费，缺乏证据证明。汤友全的该项再审理由不能成立。（二）关于汤友全的平均工资问题。汤友全认为计算经济补偿的月工资标准应以应发工资为准，二审法院以实发工资标准计算系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”，但汤友全并未举证证明应发工资数额，二审法院以汤友全解除劳动关系前12个月实发工资计算平均工资，并无不当。汤友全的该项再审理由亦不能成立。（三）关于汇博公司是否拖欠汤友全的工资问题。汤友全2014年2月26日向汇博公司提交《解除劳动关系告知书》，明确要求于2014年2月28日解除其与汇博公司之间的劳动关系，且一审中亦自认于2014年3月1日未去汇博公司上班。因此，汇博公司应向汤友全支付工资至2014年2月28日止，二审中，汇博公司已举证证明其向汤友全发放2014年2月工资1507.60元，汤友全认为该月工资低于其月平均工资1899.67元，应为汇博公司拖欠工资，没有证据证明。汤友全的该项再审理由不能成立。综上，汤友全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，
裁定如下：驳回汤友全的再审申请。
审 判 长 刘晓龙
代理
审判员 彭国雍
代理
审判员 谭 灵
二〇一六年五月十日
书 记 员 陈 锶 百度搜索“”