浙江省杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭西商初字第2588号
原告：杭州山缘投资有限公司，住所地：杭州市西湖区花牌楼200号1幢201室、202室。
法定代表人：俞鸣，董事长。
委托代理人：汪涛，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
委托代理人：赵敏，男，1970年5月23日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被告：吴剑伟，男，1961年8月17日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人：吴质强、刘文华，浙江匡智律师事务所律师。
原告杭州山缘投资有限公司（以下简称山缘公司）为与被告吴剑伟合同纠纷一案，于2015年7月24日诉至本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行审理。原告委托代理人汪涛、赵敏，被告委托代理人吴质强、刘文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山缘公司诉称：原告系杭州山缘老人公寓工程项目的建设方，因项目开发建设需要，原告需委托有建筑工程专业管理经验的人员对项目的开发建设进行管理。2007年原、被告签订《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》，将山缘老人公寓的开发建设项目整体委托给被告管理。具体工作包括但不限于：负责工程的前期报建、准备工作，负责工程的施工管理工作，协助原告在工程竣工后和施工单位对造价进行审核，负责工程竣工验收及后续领证工作。《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》签订后，双方还于2007年12月25日签订了《补充协议》，对合同的履行方式进行了确认和补充。为控制工程的成本，确保双方的利益，原、被告在合同中确定了“包死投资基数、超支不补、节约归已、提前有奖、逾期赔偿”的利益分配方案，即在原告委托被告对项目建设管理期间，原告按每平方米2300元（包括前期费用）的成本被告提供建造成本约2.3亿元，扣除原告直接支付前期费用5000万元后，建设过程中原告需向被告实际拨付1.88亿元资金。根据“包死投资基数、超支不补、节约归己”的原则，如被告高于该成本完成项目建设，则原告无需向被告补足超支部分，如被告能低于该成本完成项目建设，节约部分作为委托管理期间的绩效奖励归被告所有。合同开始履行后，被告陆续从原告处领款，但工程进度却相当缓慢，且存在严重质量问题。2015年初被告已至少从原告处领取了221696539.79元，远远超出了双方约定的总控制成本。另一方面工程进度相当缓慢，已严重超过了双方约定的竣工验收、交付使用期，且工程存在严重的质量问题。被告已严重违反合同约定，故原告有权解除合同，并要求被告返还超支领取的款项。为此，原告诉诸法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》、《补充协议》。2、被告返还原告超支领取的款项33696539.79元。3、本案诉讼费用由被告承担。
被告吴剑伟辩称：
一、本案原告主体并不适格，案涉工程建设单位为杭州山缘老人公寓开发管理中心，而非本案原告。
二、本案被告主体也不适格，案涉工程项目中标单位是浙江宏超建设有限公司而非本案被告。
三、根据原、被告签订的《承包协议》第五条生效条件的规定，乙方必须具有一定实力和履约能力的法人，而乙方即原告系自然人而非法人；为确保履约，杭州龙井山园茶文化村为甲方履约担保单位，但实际上原告提供的承包合同中并没有担保单位的盖章或签字；在满足上述生效条件后经双方担保单位签字盖章后本协议生效。而从原告提交的承包协议中发包方只有盖章没有签字，承包方只有签字没有盖章，而担保方均无签字和盖章，因此案涉承包协议作为主合同无效，作为补充协议的从合同自然无效。
四、原、被告对案涉工程均无处分权，双方超越权限所订立的合同自始无效。且案涉承包协议因违反法律强制性规定，也应当认为无效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告山缘公司为证明其诉讼主张，向本院提供以下证据：1、《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》。2、《补充协议》。证据1、2证明了原告将杭州山缘老人公寓项目建设委托给被告管理，具体工作包括但不限于负责工程的前期报建、准备工作，负责工程的施工管理，协助原告在工程竣工后与施工单位对造价进行审核，负责工程竣工验收及后续领证工作。原、被告约定，委托期间原告实际向被告拨付1.88亿元，如被告能低于该成本完成项目建设，节约部分作为委托管理期间的绩效奖励归被告所有。3、支付工程款统计。4、2008年-2015年被告吴剑伟领款签字汇总表。证据3、4证明了截止2015年初，案涉工程至少已投入了221696539.79元用于项目建设，远超过了原、被告约定的控制成本。被告超支领取使用的33696539.79元应予以返还原告。对原告山缘公司提供的上述证据，被告吴剑伟质证认为：对证据1、2的真实性无异议，但对附件4的真实性不予认可，对关联性、合法性有异议。案涉工程建设方系杭州山缘老人公寓管理中心而非原告，施工方为浙江宏超建设有限公司，原、被告对案涉工程均无处方权并签订相关协议。且被告与杭州山缘老人公寓管理中心系劳动关系，被告系履行职务行为。证据3、4关于被告签字部分的证据真实性无异议，也证明了被告系杭州山缘老人公寓管理中心员工，履行的是职务行为。被告吴剑伟未向本院提供证据。经庭审质证，对原、被告提供的上述证据，本院作如下认证：原告证据1、2，被告对真实性无异议，且符合关联性、合法性的证据特征，本院予以确认。原告证据3、4，系案涉工程款项领取票据，系证据原件，符合真实性、合法性、关联性的证据特征，本院予以确认。综上，根据上述确认的有效证据及原、被告庭审陈述，本院对本案事实作如下认定：2007年，原告为甲方与被告为乙方，双方签订了《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》，甲方投资建设杭州山缘老年公寓，甲方为保证有更多精力投入其他项目开发和发挥乙方的工程建设管理优势，高质量地建设好该项目，经双方协商，就该项目建设承包事宜达成如下协议：
一、承包内容及范围：1、承包内容：按批准的杭州山缘公寓建设方案，即将实施的本期工程规划建筑面积约10万平方米（含地下室面积），待进一步报建的二期工程约1.5万平方米，本承包内容为该项目一期、二期的前期报批、工程施工和各项配套设施建设、竣工验收交付使用、项目的各项工程决算和后续领证工作。2、承包范围：前期报建工作、工程施工准备、施工管理、附属工程建设及管理、竣工验收、移交工作。
二、建设期限和投资控制：该项目承包以本协议明确的期限和投资额度为承包基数，即实现“包死投资基数、超支不补、节约归己、提前有奖、逾期赔偿”的原则。1、审批、建设……（2）投资控制：以项目投资控制实行前期审批和建设总费用包干承包方式。即每平方米建设面积为2600元（其中前期费用5000万和其他费用为甲方支付，实际支付给乙方费用以人民币2300元/平方米，甲方按建成后总面积乘以2300元/平方米支付给乙方。乙方根据投资预算和项目审批、建设需要制订投资用款方案，经甲方确定后作为项目投资资金拨付计划（附件4），甲方按计划拨付投资进度款时留滞20%，待项目正式交付后，按实际建成面积与乙方结算支付。具体为项目交付使用后10日内支付10%，完成决算、领证等后续手续后支付余款。甲方根据本协议拨付资金，乙方应提供合法财务凭证，乙方必须严格按项目批准和甲方同意的各项设计方案组织施工，未经甲方同意不能变更和降低各项标准。乙方承包投资基数内的各项规税、规费由乙方负责交纳，甲方需乙方提供超过承包基数的工程建设费用财务凭证时，所增加部分的规税、规费由甲方支付。
三、双方主要职责：1、甲方职责：（1）全面介绍项目开发理念和思路，移交前期筹建和已完成审批成果资料。（2）确定监理单位和方案。（3）对乙方实行阶段评估、考核并提出整改方案。（4）按协议及时拨付资金（按附件建设资金支付进度第一项开始支付）（5）配合乙方完成前期审批和后期验收、决算工作。（6）对建设过程需变更事项甲方10个工作日内作出复示，合同调整、规划设计方案调整和项目施工的重大变更甲方30天内给予答复。（7）甲方有权拒绝乙方违反本协议使用而要求拨付资金。2、乙方主要职责：（1）根据本协议全面完成项目审批、建设、验收、交付使用、工程决算、各项后期领证建档工作。（2）落实施工队伍，组织项目施工并确保项目不发生质量、安全、治安、环保等事故，做好项目所在地管理部门的沟通工作。（3）在拟订各项方案和组织建设中，及时向甲方提出更优化的建议和意见。（4）接受甲方每月一次的阶段性工作和成果的考核和评估。（5）有权使用甲方按本协议拨付的资金，但不能违反协议移作他用，配合甲方做好财务处置工作。……五、生效条件：1、乙方必须具有一定实力和履约能力的法人，并在本协议签订10日内组织工程施工保证金1200万，借资2000万，由甲方统一安排使用，借资协议另行签订。2、为确保履约，杭州龙井山园茶文化村为甲方履约担保单位。若任何一方违约，守约方除依本协议规定追究对方相应经济责任外，有权根据本协议规定追究担保单位经济责任。3、在满足上述生效条件，经双方担保单位签字盖章后本协议生效。2007年12月25日，原告为甲方与被告为乙方，双方签订了《补充协议》作为《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》的补充。约定：
一、就原签订的《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》第二条第（2）项投资控制的说明：每平方米建设总投资（不包含服务投资）为2300元（包括前期费用）。（详见附件4）。
二、就原签订的《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》第五条第（1）项组织施工保证金人民币1200万元乙方应于2007年12月31日前到位。
三、就原签订的《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》中的相关附件乙方应于2007年12月31日前提供。
四、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，经双方签字盖章后生效，与原《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》具有同样法律效力。案涉杭州山缘老年公寓项目建设方为杭州山缘老人公寓开发管理中心，而杭州山缘老人公寓开发管理中心系由原告持股95%的民办非营利性企业。原、被告签订协议后，被告开始负责案涉工程建设的管理工作，并领取款项用于工程建设。庭审中，原告自认总建筑面积10万平方米系估算，总建设成本2.3亿元及原告需向被告拨付1.88亿元均系估算。被告实际领取的款项不止诉状上所述的金额。原告陈述案涉工程于2013年7月至8月交付使用，被告自2014年7月份后便不管理案涉工程。
本院认为：关于合同的解除。原、被告签订的《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律的强制性规定，虽原被告在承包协议中约定了承包协议的生效条件，但在生效条件尚未具备的情况下，原被告双方均按该协议履行且未对协议的生效条件提出异议，故本院对该两份协议均认定为有效。案涉工程已交付使用，且被告早已不负责工程建设的管理工作。故原告要求解除合同，符合法律规定，本院予以支持。关于被告是否应退还原告款项33696539.79元。原、被告签订的建设承包协议约定“实行包死投资基数、超支不补、节约归己、提前有奖、逾期赔偿”的原则，原告按建成后总面积乘以2300元/平方米支付给被告。但庭审中原告自认总建筑面积10万平方米系估算，总建设成本2.3亿元及原告需向被告拨付1.88亿元均系估算，且被告实际领取的款项不止诉状上所述的金额。故在总建筑面积、总建设成本、原告需向被告支付款项数额均不明确且缺乏充分证据证明的情况下，原告要求被告返还所谓超支领取的款项，缺乏事实和法律依据。且被告所领取的款项经过了原告法定代表人俞鸣及相关工作人员的审核签字，被告领取的款项也均用于案涉工程建设。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：
一、杭州山缘投资有限公司与吴剑伟签订的《杭州山缘老人公寓项目建设承包协议》及《补充协议》于本判决生效之日起解除。
二、驳回杭州山缘投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费210283元，由杭州山缘投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕小明
人民陪审员 王 皓
人民陪审员 王景莉
二〇一六年五月十日
书 记 员 冯 俊 百度搜索“”