北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终5807号上诉人（原审原告）北京恒富物业服务有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路63号楼21层。法定代表人李国栋，董事长。委托代理人王翎宁，女，1985年1月2日出生。委托代理人胡倩雯，女，1989年5月27日出生。被上诉人（原审被告）伍玲俐，女，1974年11月18日出生。委托代理人杨微，北京国旺律师事务所律师。委托代理人王关林，男，1981年5月22日出生。
上诉人北京恒富物业服务有限公司（以下简称恒富公司）因与被上诉人伍玲俐劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第49989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日立案受理后，依法组成由法官邢军担任
审判长，法官郑慧媛、孙承松参加的合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人恒富公司的委托代理人王翎宁、胡倩雯，被上诉人伍玲俐的委托代理人杨微、王关林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒富公司在一审中起诉称：伍玲俐在担任保洁主管期间，冒用他人身份证件，将其父母伍×、陈×违规录用进公司工作，并将其父母安排至其管理的片区工作，为其父母提供少劳动或不劳动的便利，在员工中造成不良的影响；其父母已超过60岁，不符合公司保洁员工条件要求。伍玲俐通过欺骗的方式录用员工，增加了企业的风险。2014年12月4日，针对伍玲俐严重违反公司规章制度的事实，公司作出了解除劳动合同关系的开除决定。因此，恒富公司要求：1.不支付解除劳动合同的经济补偿金71019元；2.由伍玲俐承担本案诉讼费。伍玲俐在一审中答辩称：不同意恒富公司的诉讼请求，同意仲裁裁决的结果。一审法院审理查明：伍玲俐主张其于2008年8月1日入职恒富公司，任职保洁主管，伍玲俐离职前12个月平均工资为5463元。恒富公司主张伍玲俐在担任保洁主管期间，冒用他人身份证件，将其父母伍×、陈×违规录用进公司，并将二人安排至其管理的片区工作，以提供少劳动或不劳动的便利，在员工中造成不良的影响；其父母已超过60岁，不符合公司保洁员工条件要求；2014年12月4日，针对伍玲俐严重违反公司规章制度的事实，恒富公司与伍玲俐解除了劳动关系；伍玲俐主张恒富公司违法解除，为证明其主张，出示了《解除劳动合同通知书》（载明：您于2008年8月1日入职本公司从事保洁主管工作……根据您的工作表现和行为，您已严重违反以下约定及条款：1.《劳动合同》第九条：当事人约定的其他内容第二十一条（七）项乙方不得利用职务、工作上的便利为自己或他人谋取不正当利益，不得收受各种名义的回扣、手续费等，否则，视为严重违反甲方规章制度，甲方有权单方解除本合同，且甲方对乙方不负任何补偿及赔偿责任。乙方所得利益归甲方所有，造成甲方损失的，甲方有权单方要求乙方赔偿。2.《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）严重违反用人单位的规章制度的，经研究决定，公司与您于2014年12月4日解除劳动合同）、《说明》、《公司员工级岗位招聘年龄要求》、《富力地产集团员工退休管理规定》、《职位应聘表》（显示：本人同意体检伍玲俐）。伍玲俐否认恒富公司所述，主张其不负责招聘，恒富公司有专门的人力资源部门负责招聘，单位决定录用，其安排工作，但没有人事用人的决定权。恒富公司有工会组织。经该院询问，恒富公司表示解除合同前已通知工会，并出示了2015年10月23日加盖有恒富公司公章的《情况说明》（显示：我司与伍玲俐解除劳动合同前已通知工会）予以佐证。2015年，伍玲俐就本案争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出京朝劳人仲字（2015）第01681号裁决书，裁决：恒富公司支付伍玲俐未缴养老保险补偿1505元、未缴失业保险的一次性生活补助848元、法定节假日加班费620.69元、未休带薪年假工资2009.38元、解除劳动关系赔偿金71019元；驳回伍玲俐的其他仲裁请求。恒富公司不服该仲裁裁决，起诉至法院。一审法院判决认定：双方对仲裁裁决确认的支付未缴养老保险补偿1505元、未缴失业保险的一次性生活补助848元、法定节假日加班费620.69元、未休带薪年假工资2009.38元事项均未提起诉讼，该院对此予以确认。用人单位对员工招用及员工的工作情况负有管理责任，伍玲俐及其父母招用及工作情况管理亦应由恒富公司负责，三位亲属同为恒富公司提供劳动，各自获取自己劳动所得，不应属于谋取不正当利益；伍玲俐作为保洁主管，而非人事主管，员工招聘及薪酬福利应为人事部门的工作范畴，不能据此认为伍玲俐属于利用职务之便。另外，恒富公司主张在与伍玲俐解除劳动关系前已通知工会，但其出示的加盖有本公司公章的《情况说明》不能反映出已通知的事实。因此，恒富公司解除劳动关系行为不符合法律规定，属于违法解除，应向伍玲俐支付解除劳动合同赔偿金。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：
一、恒富公司于判决生效之日起3日内支付伍玲俐未缴养老保险补偿金1505元及未缴失业保险一次性生活补助848元；
二、恒富公司于判决生效之日起3日内支付伍玲俐2013年1月1日法定节假日加班费620.69元；
三、恒富公司于判决生效之日起3日内支付伍玲俐2014年1月1日至2014年12月4日期间未休年假工资2009.38元；
四、恒富公司于判决生效之日起3日内支付伍玲俐解除劳动关系赔偿金71019元；
五、驳回恒富公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。恒富公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
一、原审判决对恒富公司与伍玲俐之间法律事实认定错误。伍玲俐系恒富公司单位员工，双方于2009年8月1日签订劳动合同，系恒富公司单位入职多年的保洁主管。伍玲俐虽并非人事主管，但作为保洁主管，对本部门员工的招聘有着直接且重要的影响，从伍×、陈×1的职位应聘表上伍玲俐签字“同意”可以看出，伍玲俐能决定保洁部门是否录用应聘员工。伍玲俐明知公司有明确规定亲属不能在同一部门工作，绿化岗位招聘人员年龄不超过53岁，明知其父母巳超过退休年龄，不符合物业公司对该岗位的年龄要求，仍采用伪造身份证、冒用他人身份证件的方式，利用自身职务便利将其录用，增加了物业公司的用工风险。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，劳动者严重违反劳动记录或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。另外根据恒富公司与伍玲俐签订的《劳动合同书》中第二十一条规定。伍玲俐的行为符合利用职务之便，谋取不正当利益，恒富公司据此解除劳动合同合法合理，不属于违法解除，原审法院认定事实错误。
二、原审判决适用法律错误。伍玲俐的行为严重违反了公司的纪律及规章制度，公司给予伍玲俐解除劳动合同关系的开除处分，事实有理有据，程序合法合理，不需要承担任何补偿及赔偿责任，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十七条、第八十七条属于适用法律错误。综上所述，恒富公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判恒富公司不支付解除劳动合同的经济补偿金人民币71019元；2.由伍玲俐承担本案的诉讼费用。伍玲俐服从一审法院判决。其针对恒富公司的上诉理由答辩称：同意一审判决，一审判决证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回恒富公司的上诉请求。本院二审期间依法补充查明以下事实：经庭审询问，双方当事人对伍玲俐的入职时间存在争议，伍玲俐称其入职时间为2008年8月1日，有恒富公司出具的《解除劳动合同通知书》上载明的日期为证。恒富公司对此予以否认，其称一审提交的《劳动合同书》中起始时间为2009年8月1日。伍玲俐称劳动合同是一年一签，2008年签订的劳动合同不在伍玲俐手中，因而庭审中显示的是2009年的劳动合同。恒富公司否认劳动合同一年一签的事实，恒富公司无法提供其他证据证明伍玲俐的入职时间。另，关于伍玲俐在恒富公司中的职务，恒富公司称其为保洁主管，分管保洁和绿化，主要负责该项目下的所有保洁和绿化员工，向项目经理负责。伍玲俐对此予以认可，同时称其不属于公司的高管。本院
经审理查明其他的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人陈述、裁决书、《劳动合同书》、伍×、陈×1身份证复印件及职位应聘表、说明、公司员工及岗位招聘年龄要求、富力地产集团员工退休管理规定、员工手册、《解除劳动合同通知书》等证据在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点为恒富公司是否违法解除了与伍玲俐之间的劳动关系以及违法解除劳动合同赔偿金的计算年限。关于恒富公司是否违法解除了与伍玲俐之间的劳动关系。恒富公司称之所以解除与伍玲俐之间的劳动合同，是因为伍玲俐的行为严重违反了公司的规章制度，违反了《劳动合同书》第二十一条第二项和第七项的相关规定，具体事实依据为：1.利用职务之便将伍玲俐的父母通过伪造身份证件以及改变年龄的方式招募到公司并安排到自己的片区工作，为其父母不劳动或少劳动提供便利，给公司造成不良影响。2.伍玲俐与其父母在同一片区工作，违反了公司中直系亲属不能在同部门工作的规定。对此，
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，第一，恒富公司没有证据证明伍玲俐有招录的岗位职责，不能证明系伍玲俐个人决定对伍×、陈×1进行招录；第二，恒富公司没有证据证明伍玲俐知晓公司有招聘年龄的限制以及亲属不得在同一部门工作等规定的限制；第三，即使伍玲俐招录自己的亲属来公司工作，也不能认定伍玲俐“为自己或他人谋取不正当利益”，伍玲俐的父母为恒富公司提供劳动，公司给予其劳动报酬，此种情况下难以证明伍玲俐实际获得了不正当利益，也无法证明公司因此而受到损害。综上，恒富公司未能提交充分的证据证明伍玲俐严重违反了公司的规章制度，在此情形下，恒富公司解除与伍玲俐之间的劳动合同属于违法解除，应当向伍玲俐支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院对此认定正确，本院予以确认。关于赔偿金计算的年限，恒富公司与伍玲俐之间就伍玲俐的入职时间存在争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”入职时间应由用人单位举证予以证明。本案中，伍玲俐主张其于2008年8月1日入职，在恒富公司出具的解除劳动合同通知书上写明伍玲俐于2008年入职，与伍玲俐主张的一致。同时，恒富公司虽主张伍玲俐于2009年入职并提交了2009年的《劳动合同书》，但其未能提供证据证明该《劳动合同书》是恒富公司与伍玲俐之间的初始合同，亦未能提供其他相关材料证明伍玲俐的入职时间，因此，应当由恒富公司承担举证不力的后果，应认定伍玲俐主张的入职时间。一审法院对此认定正确，本院予以确认。综上，恒富公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费案件受理费10元，由北京恒富物业服务有限公司负担（已交纳5元，余款5元于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费10元，由北京恒富物业服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理
审判员 郑慧媛
代理
审判员 孙承松
二〇一六年五月十日
书 记 员 陈 萌 微信公众号“”