山东省冠县人民法院民 事 判 决 书（2014）冠民初字第2144号原告康跃展，男，汉族，无业。委托代理人李新生，济南历城花园路法律服务所法律工作者。被告山东省冠县建筑安装总公司。法定代表人么俊臣，总经理。委托代理人霍洪林，公司员工。委托代理人李月川，山东兴鲁律师事务所律师。第三人杨罡，男，汉族。
原告康跃展与被告山东省冠县建筑安装总公司（以下简称建安公司）、第三人杨罡民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告康跃展及其委托代理人李新生和被告建安公司的委托代理人霍洪林、李月川到庭参加了诉讼。第三人杨罡经本院以公告方式送达开庭传票传唤无正当理由未到庭。本案现已缺���审理终结。
原告诉称：2007年8月，原告让表妹杜某会在冠县代自己购买一套商住楼，分五次给杜某会汇购房款112万元。后来杜某会说房子未买成，原告多次找杜某会索要购房款，杜某会只是于2008年7月21日退还给原告10万元。经冠县公安局及人民法院查明，杜某会分四次向被告支付了53万元作为购房款，并由被告的第五项目部经理即本案的第三人杨罡打收条，且加盖了该公司项目部的印章。2014年10月10日，聊城市中级人民法院的刑事判决已经认定并判决杜某会退赔原告剩余的49万元，但认为本案争议的53万应通过民事途径主张权利。为此，请求法院依法判令被告立即偿还原告借款53万元及利息。
被告建安公司辩称：建安公司从来没有设立第五项目部，也没有第五项目部的印章。被告公司没有卖房的资质，也没有收取购房款的权利。即便设立内部机构���内部机构及相关人员也无权收取购房款。行为人杨罡收取购房款的行为系个人行为，与被告公司无关，相应的后果应当由行为人承担。应当驳回原告对被告的诉讼请求。第三人杨罡未在法律规定的期限内提出答辩状。
经审理查明：因原告委托其表妹杜某会代为购房未果致其购房款102万元未能追回一事，原告曾向公安机关提出控告，冠县人民检察院指控杜某会犯诈骗罪向我院提起公诉。在刑事案件审理过程中，本案原告又以自诉人身份向我院控诉杜某会犯侵占罪。我院经审理于2012年8月9日作出了（2012）冠刑初字第79号刑事判决书。因杜某会不服提出上诉，聊城市中级人民法院经审理于2012年10月31日作出了（2012）聊刑二终字第45号刑事裁定书，维持了我院的上述判决。经山东省人民检察院抗诉，聊城市中级人民法院进行了再审并于2014年10月10日作出了效力为终审判决的（2014）聊刑再终字第3号刑事判决书，判决撤销了（2012）聊刑二终字第45号刑事裁定和（2012）冠刑初字第79号刑事判决。（2014）聊刑再终字第3号刑事判决书在“本院再审查明”部分认定：2006年至2010年间，第五项目部承建聊城金冠房地产开发有限公司开发的冠县红旗北路商住楼项目，原审上诉人杜某会为其供应水泥。原审自诉人康跃展与杜某会系表兄妹关系。2007年8月，康跃展请杜某会帮助在冠县购买商铺。杜某会遂通过第五项目部员工黄某联系该项目部经理杨罡协调买房事宜，并介绍康跃展与杨罡、黄某商议有关事项。2007年10月期间康跃展到冠县看过所要购买的房屋后，自2007年10月15日至2008年1月24日分五次向杜某会的河北馆陶建设银行账户汇款112万元，委托杜某会代为付款。杜某会通过转账或提现的方式将该款全部取出，���该房屋转让交易未能实现。康跃展于2008年5月得知已无法通过杜某会购买优惠商住楼，要求杜某会退款，杜某会于2008年7月21日退还被害人10万元。后康跃展多次向杜某会催要房款，杜某会拒不返还。关于102万元购房款的去向，杜某会通过第五项目部材料员黄某和出纳朱某，分别于2007年10月16日、10月19日、10月29日、11月20日、12月4日向该项目部支付款项共计53万元，二人出具了借据共5张。后该项目部经理杨罡将5张借据收回，出具了收到杜某会借款53万元的收条，并加盖该项目部印章。借款过程中，杜某会和杨罡、黄某均明某所借款项为原审自诉人康跃展的购房款。2007年11月17日杜某会与杨罡签订《协议书》一份，协议约定：“红旗北路商住楼F1、F2、F3号楼一层、二层由甲方（杨罡）转让给乙方（杜某会），价位在壹佰壹拾贰万元左右（此价不将成���最终价格），乙方现已上交甲方贰拾万元，另外加水泥材料款贰拾万元左右，在2007年11月20日上交叁拾万元，余款在11月底交于甲方后三天内甲方将房屋转让手续办完。”协议签订后，杜某会于2007年11月20日交给黄某30万元，于12月4日交给黄某3万元，黄某均出具了借据。现无证据证明杨罡对协议所涉房屋享有所有权或处分权，该房屋于2010年1月由梁某购买。在查明上述事实的基础上，该判决认为：第五项目部在向杜某会借款时，其负责人杨罡、材料员黄某均明某原审自诉人康跃展委托杜某会购买商住楼的情形，亦明某所借款项为康跃展的购房款。因此，第五项目部收到杜某会交付的53万元虽名为借款，但该款同时具有购房款的性质，可作为杜某会代康跃展交纳的购房款。在购房未果时，该款的返还属民事纠纷，本案对此不宜进行处理。原审自诉人康跃展可��过民事途径，基于委托关系向杜某会或基于借款合同关系向实际用款方主张权利。被告建安公司于2012年3月8日出具了一份证明，内容包括“杨罡2006年-2010年在冠县红旗北路商住楼施工期间其项目部挂靠我公司但我公司没有该项目部的任何账目”字样。该证明装订在（2012）冠刑初字第79号刑事卷宗中。被告建安公司在工商行政管理部门注册的经营范围为:“房屋建筑、水电暖安装;装饰、装修、加工销售服务；建筑幕墙、钢结构。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”在本案审理过程中，原告明确表示就本案争议的款项不会再向杜某会主张权利。上述事实：有（2012）冠刑初字第79号刑事判决书、（2012）聊刑二终字第45号刑事裁定书和（2014）聊刑再终字第3号刑事判决书，被告建安公司于2012年3月8日出具的书面证明及其工商企业登记信息以及当事人陈述为证，经庭审质证，可以认定。
本院认为：杜某会在基于购房委托关系收到原告的购房款后将购房款借与他人的行为应非原告本意，但原告在再审生效判决给出“可基于委托关系向杜某会或基于借款合同关系向实际用款方主张权利”的建议后，选择了基于借款合同关系向实际用款方主张权利而明确表示不会基于委托关系再向杜某会主张权利，应当视为原告已经追认杜某会向外借款的行为，原告对涉案的53万借款依法享有债权人应当享有的权利。在此情况下，如何认定对该借款负有偿还义务的民事主体便成了本案的焦点。无论是基于工商登记的经营范围还是公众的日常认知，作为一个建筑安装企业，房屋销售都不是被告建安公司的正常经营范围。在未经被告建安公司追认的情况下，第五项目部或其负责人以及负责人安排的工作人员所从事的房屋销售活动及收取购房款的行为，皆不能对被告建安公司发生效力。另外，无论是作为企业的内设机构，还是挂靠施工的经济组织，原告皆未能提供证据证明第五项目部具有代被告建安公司进行融资的权限，也未能提供证据证明杜某会“有理由”相信第五项目部具有这种权限，对于项目部经理杨罡出具借款收条并加盖该项目部印章的行为，既不能认定其代理权，也不构成法律上的表见代理。在借款法律关系中，对被告建安公司仍不能发生效力。原告要求被告建安公司偿还借款的诉讼请求，依法不应得到支持。原告在起诉时就将杨罡列为第三人，而在诉讼请求一项中只请求判令被告偿还借款，且本案中也没有证据据以判断曾经手借款或出具借据的杨罡、黄某以及朱某谁为实际用款方，故也不宜在本案中直接判决由第三人承担还款责任���根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十一条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条之规定，
判决如下：驳回原告康跃展的诉讼请求。案件受理费9100元，由原告康跃展负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 刘延龙
人民陪审员 宫宪忠
人民陪审员 路 岩
二〇一六年五月十日
书 记 员 李 真 关注公众号“”