广东省潮州市潮安区人民法院民 事 判 决 书（2015）潮安法民一初字第689号
原告:黄萍，女，1964年10月10日出生，汉族，住湖北省团风县。
委托代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
委托代理人：徐松林（系原告之夫），男，1961年9月27日出生，汉族，住湖北省团风县。
被告：潮州市潮安区罗丹纳陶瓷实业有限公司，住所地潮州市潮安区古巷镇福庆村。
法定代表人：蔡映潮，总经理。
委托代理人：李潮揭，广东正冉律师事务所律师。
委托代理人：陈森，广东正冉律师事务所实习律师。
原告黄萍诉被告潮州市潮安区罗丹纳陶瓷实业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月9日立案受理后，依法由
审判员王少蓉担任
审判长，与
代理
审判员温崇立、
人民陪审员许志昂组成合议庭，于2016年2月18日组织双方当事人进行庭前证据交换，同月19日公开开庭进行了审理。原告黄萍的委托代理人管铁流、徐松林、被告潮州市潮安区罗丹纳陶瓷实业有限公司的委托代理人李潮揭、陈森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告自1995年3月进入被告处工作，从入职到2004年期间，在被告处从事卫生洁具修坯、喷釉工种，2005年后改任窑炉管理工种。在职期间，被告没有依法与原告签订劳动合同，也没有按原告的实际工资水平，依法为原告缴交相应的社会保险。原告在被告处工作期间，因长期大量接触粉尘等职业危害因素，自2012年6月起，感觉胸闷、气短等，后又多次治疗，检查。2012年5月18日，广东省潮州市疾病预防控制中心向原告发放了疑似职业病报告卡，初步诊断原告疑似职业尘肺病，于2012年10月29日，原告经潮州市疾病预防控制中心诊断为尘肺三期，2013年12月19日，原告经潮州市职业病诊断鉴定委员会鉴定为尘肺三期。2014年3月7日，原告被认定为工伤。2014年6月12日，经潮州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残级别为三级。原告入职时，被告未依法告知原告相关职业危害因素，未安排职业健康检查，也没有依据相关法律之规定为原告提供必要且行之有效的职业病防护措施，最终导致原告罹患上职业病。原告住院期间，被告未依法足额支付原告患职业病治疗期间支付的医药费、交通费等相关费用，自2012年9月起更是拒不发放原告任何工资。综上，被告的违法行为严重损害了原告的合法权益，原告曾多次向其索赔，均未果。原告向潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未能支持本人大部分诉求。为此，原告起诉并请求：1、裁决被告支付原告2012年9月1日至2014年6月30日期间的工资72600元=3300元/月×22个月；2、裁决被告支付原告一次性伤残补助金差额29240.59元=（3300元/月-2028.67元/月）×23个月；3、裁决被告支付原告因职业病支出的医药费：9300.3元；4、裁决被告支付原告护理费：15000元=100元/天×150天；护理人员陪护床位费855元；5、裁决被告支付原告住院伙食补助费：15610元=70元/天×223天；6、裁决被告支付原告交通费：1311元；7、裁决被告支付原告营养费：20000元；8、裁决被告支付原告1995年3月至2012年8月职业病岗位津贴：73500元=350元/月×210个月；9、裁决被告支付原告残疾赔偿金：483086.4元=30192.9元/年×20年×0.8；10、裁决被告支付原告精神损害抚慰金：80000元。以上合计：800503.29元。原告对其陈述的事实及主张在举证期限内提供的证据有：
一、安劳人仲案字[2015]28号及送达回证（复印件）各1份，证明本案已经过仲裁前置程序。
二、社会保险缴费记录（复印件）1份2页，证明被告未及时、足额为原告缴纳社会保险。
三、出院记录（复印件）9份，证明原告因患尘肺病，自2013年1月起入院治疗，共住院223天。最后一次出院时，医生建议继续住院治疗。疾病诊断证明书（复印件）2份，证明原告出院后，于2015年4月16日进行检查，医生建议其前往上级医院诊治。
五、需护理人员证明（复印件）5份，证明原告住院期间需人陪护。
六、陪床费收据、医药费单据（复印件）30份，证明原告为治疗职业病发生的陪床人员床位费用，以及原告为治疗职业病的医药费用。
七、交通费单据（复印件）10份，证明原告为治疗职业病产生的交通费用。
八、疑似职业病告知卡（复印件）1份，证明原告于2012年5月18日被诊断为疑似职业病。
九、职业病诊断证明书、诊断鉴定书（复印件）2份，证明原告于2012年10月29日被诊断为职业尘肺叁期，2013年再次被鉴定为尘肺叁期。
十、工伤认定书（复印件）1份，证明原告于2014年3月7日被认定为工伤。
十一、劳动能力鉴定结论（复印件）1份，证明原告于2014年6月12日被鉴定为三级伤残。
十二、停工留薪期确认书（复印件）1份，证明原告停工留薪期自2014年10月8日被确定为六个月。
十三、工伤待遇审批表（复印件）1份，证明原告的工伤待遇计发基数为2028.67元/月。
被告在答辩期限内没有提交书面答辩，庭审过程中答辩称：第一、原告自2011年9月份至被告公司工作，直至2012年9月起不再上班，工作年限为一年。在已经发生法律效力的安劳人仲字[2013]1号仲裁裁决书中，潮安劳动仲裁委裁决：“申请人与被申请人自2011年9月起至今存在劳动关系”。事实上，我方自原告上班即为其办理社保，社保手册足以证实原告入职时间是2011年9月。第二、社保缴费记录及工伤待遇审批表也足以证明，原告在本公司工作期间，月平均工资是2028.67元。第三、安劳人仲案字[2015]28号仲裁裁决书，以3300元的月工资为基数，裁决被告公司支付一次性伤残补助金差额29240.59元，计算停工留薪期工资19800.00元，系认定事实有误；除此之外，对原告的其他仲裁请求，该份裁决书适用法律正确，计算方式合理，请法院予以维持。第四、原告已享受伤残待遇，从工伤保险基金按月支付伤残津贴为1622.94元，伤残津贴与残疾赔偿金的法律性质一致，都是对原告丧失劳动能力的长期性财产赔偿，这也体现了工伤保险条例的目的和宗旨。按照该数额计算每年伤残津贴已经高于农村居民人均纯收入标准。况且，原告并没有提供任何证据，证明应按城镇居民人均可支配收入标准索赔。该长期性财产赔偿应由社保基金赔付，原告的诉求不符合法律规定。精神损害抚慰金数额偏高，应酌情给付。被告对其辩解意见在举证期限内提交的证据有：营业执照（复印件）1份，证明被告主体资格。工伤待遇审批表（复印件）1份，证明原告已享受相应工伤待遇。安劳人仲案字[2013]1号仲裁裁决书（复印件）1份，证明原告于2011年9月与被告形成劳动关系的事实，原告自述从2001年8月3日开始工作，与起诉状相矛盾。被告在庭审过程中提供的证据有：解除劳动关系申请书1份。经开庭质证，被告对原告提交的证据的质证意见如下：对证据一、证据十、证据十一的真实性无异议。对证据二，社保缴费记录的真实性无异议，对所证明内容有异议，该社保缴费数额是按原告的真实工资水平缴费，经社保管理机构核查属实，也有原告签字确认。原告以此证明未及时、足额缴纳社会保险，违背客观事实。对证据三、证据四的真实性由法院依法查明。对证据五、证据六的真实性有异议，所谓的陪床费用并非法定赔偿项目，医疗费用也已由社保基金赔付。对证据七，交通费应当由工伤保险基金支付，交通费单据不足以证明是为治病发生的必要费用。对证据八，疑似职业病告知卡相关信息部分的真实性有异议，其中“于1995年至今在潮安古巷镇罗丹纳陶瓷厂工作”是原告自述，并没有其他证据佐证。对证据九，职业病诊断证明书中的职业病接触史部分的真实性有异议，内容均为原告自述，无证据佐证。职业病诊断鉴定书中的职业病危害接触史部分，其中村委会证明内容真伪不明，况且村委会一般只能证明本村发生的事件，由湖北省的某村委来证实黄萍在广东潮州的工作经历，其证明效力值得怀疑；《流动人员暂住证》显示信息与被告没有关联性；安劳人仲案字[2013]1号仲裁裁决书显示，原、被告劳动关系自2011年9月起，这足以反驳原告在起诉状中陈述的入职时间。对证据十二，停工留薪确认书的真实性无异议，潮安劳动仲裁委也是以六个月的停工留薪期计算停工留薪工资。对证据十三，工伤待遇审批表的真实性无异议，工伤待遇也符合原告真实工资水平。10、对《工资表》真实性有异议，按照2013年的仲裁裁决书，已经确认原告是从2011年9月起与被告存在劳动关系，而且其中所体现的原告的工资与其历次自述的工资水平相矛盾。原告对被告提交的证据的质证意见如下：对三份证据的真实性没异议，但关联性有异议；证据一证明被告注册时间是2001年，证据二证明被告缴费不足导致原告工伤待遇标准，具体缴费工资由被告决定，不能证明原告真实工资水平；证据三由于当时原告处于职业病鉴定阶段，而劳动关系确认是前置条件，为了避免职业病鉴定过分拖延，原告没有起诉，但对该份裁决书内容有异议，按社保缴纳时间来确定入职时间不符合事实，而被告没有尽到举证义务。原告对在庭审过程中提供的《解除劳动关系申请书》的质证意见有：不予认可，该证据是在原、被告协商处理工伤保险待遇后续事宜过程中提交，解除劳动关系申请书是阶段性文件，需要被告确认，但双方最终没有达成一致意见，不属于原告的真实意思。
经审理查明：原告黄萍于2011年9月份起与被告潮州市潮安区罗丹纳陶瓷实业有限公司存在事实劳动关系，从事管理工作。被告自2011年9月份起为原告办理参加社会保险手续并缴纳社会保险费。原告于2013年1月14日到黄冈市中心医院住院治疗24天，经诊断：1、（肝右叶）中分化小肝细胞癌；2、尘肺。于2013年4月18日到湖南省职业病防治院住院治疗18天，经诊断：1、尘肺叁期轻度低氧血症；2、社区获得性肺部感染；3、慢性阻塞性肺疾病。于2013年5月13日到黄冈市中心医院住院治疗8天，经诊断：肝ca切除及介入术后。于2014年5月7日、同年12月10日、同月26日到团风县人民医院住院治疗共23天，经诊断：1、尘肺叁期；2、慢性阻塞性肺疾病急性加重期；3、肝内肿瘤综合治疗后进展。于2015年1月2日、同年2月16日，到黄冈市中心医院住院治疗共16天，经诊断：1、喘息型慢性支气管炎阻塞性肺气肿；2、尘肺；3、肝右叶小肝ca术后。于2015年4月16日到从化市中心医院住院治疗21天，经诊断：1、左侧自发性液气胸；2、双肺感染；3、肺气肿；4、尘肺待排。于2015年5月7日到广东省工伤康复医院住院治疗55天，经诊断：1、尘肺叁期；2、肺部感染；3、慢性阻塞性肺病；4、胸腔积液；5、急性膀胱炎；6、××病毒携带者；7、原发性肝癌术后。于2015年7月1日到广东省职业病防治院广东中毒急救中心住院治疗58天，经诊断：尘肺叁期。原告上述住院治疗的医疗费用已由社保基金支付。原告住院期间，由其亲属护理，被告未派人护理。原告自2012年9月没有在被告处工作。广东省潮州市疾病预防控制中心于2012年5月18日向原告发放了疑似职业病报告卡，初步诊断原告疑似职业尘肺病。潮州市疾病预防控制中心于2012年10月29日首次诊断原告为尘肺叁期。经原告申请，潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月30日作出安劳人仲案字[2013]1号仲裁裁决：申请人与被申请人自2011年9月起至今存在劳动关系。该仲裁裁决已发生法律效力。潮州市职业病诊断鉴定委员会于2013年12月19日鉴定原告为尘肺叁期。潮州市潮安区人力资源和社会保障局于2014年3月7日认定原告为工伤。潮州市劳动能力鉴定委员会于2014年6月12日初次鉴定原告的伤残等级为叁级。潮州市劳动能力鉴定委员会于2014年10月8日作出潮劳鉴留薪确字[2015]8号《停工留薪期确认书》，确认原告停工留薪期（从工伤发生后接受医疗之日计起）为6个月。原告自2014年7月份起每月享受的伤残津贴为1622.94元（由工伤保险基金按月支付），并已在工伤保险基金领取了一次性伤残补助金46659.41元、劳动能力鉴定费300元和工伤医疗费100元。经原告申请，潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月27日作出安劳人仲案字[2015]28号仲裁裁决书，裁决：
一、被申请人应当于本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性伤残补助金差额29240.59元、停工留薪期工资19800元，合计人民币49040.59元。
二、驳回申请人其他仲裁请求。
原告对该仲裁裁决不服，遂于2015年12月9日向本院起诉，并提出上述诉讼请求。另查明：原告因工伤前12个月平均缴费工资为2028.67元。
本院认为：原告起诉的事实理由及诉请内容为因职业病工伤获得工伤保险待遇赔偿的同时又主张民事赔偿，故本案案由不宜定为工伤保险待遇纠纷，应改为劳动争议纠纷。本案的争议焦点：
一、原告本人工资的认定；
二、双方劳动关系的起始时间及是否解除；
三、原告享受工伤保险待遇的同时又主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金，有无法律依据？应否支持？第一个焦点问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，被告未能提供有关工资支付凭证证明原告的工资情况，应负举证不能的法律后果。对原告主张月工资额为3300元，本院予以采信。第二个焦点问题。2014年8月13日，原告向被告提交解除劳动关系申请书，要求与被告解除劳动关系，但被告不予回应，双方最终没有达成解除劳动关系的一致意见。
原告在安劳人仲案字[2013]1号仲裁案件中自述从2001年8月3日开始一直在被告处工作，在起诉状中又诉称其自1995年3月进入被告处工作，原告的自述先后不一致，且均未能提供证据证明，故对原告主张的入职时间，本院不予采信。根据已发生法律效力的安劳人仲案字[2013]1号仲裁裁决，应认定原告与被告自2011年9月份起至今存在劳动关系。第三个焦点问题。原告在被告处工作，双方未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，双方的合法权益应受法律保护。原告自2012年9月没有在被告处工作。原告要求被告支付自2012年9月1日至2014年6月30日期间的工资72600元，实际包括了停工留薪期内、外工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，即被告应支付原告停工留薪期内的工资待遇为19800元（3300元×6个月）。原告要求被告支付停工留薪期外工资，依据不足，不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”的规定，原告要求被告支付一次性伤残补助金差额29240.59元[（3300元－2028.67元）×23个月]，理由充分，本院予以支持。关于原告主张的医药费9300.3元问题。因原告未能提供相关疾病诊断书或病历等证据证明该医药费系原告治疗职业病所产生的费用，故对被告的该项主张，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，原告住院治疗工伤期间，被告未派人护理，应当参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向原告支付护理费。原告要求被告支付其住院期间的护理费15000元（100×150天），理由充分，本院予以支持。原告要求被告支付护理人员陪护床位费，缺乏法律依据，不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”的规定，被告已为原告缴纳工伤保险费，原告的住院伙食补助费、交通费应当由工伤保险基金支付，原告要求被告支付住院期间的伙食补助及交通费，依据不足，本院不予支持。原告要求被告支付营养费，因原告未能提供相关证据证实，本院也不予支持。对于原告要求被告支付其1995年3月至2012年8月职业病岗位津贴73500元的问题，因原告与被告自2011年9月份起才存在劳动关系，原告自2012年9月份起没有到被告处工作，原告可享受职业病岗位津贴的时间为2011年9月至2012年8月。因原告已被确诊为尘肺叁期，参照原化工部化劳发（1993）第150号《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的规定，原告的享受职业病岗位津贴为人民币720元（60元×12个月）。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定，原告除享受工伤保险待遇外，还可依法请求民事赔偿。因原告户口性质为农民居民，被告的经营场所也位于农村辖区范围内，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告的残疾赔偿金计算标准，应按2014年度广东省农村居民人均纯收入12245.6元/年计算，即原告的残疾赔偿金为195929.6元（12245.6元/年×20年×80%）。职业病工伤是特殊工伤，原告虽除享受工伤保险待遇外，还可依法请求民事赔偿，但因该民事赔偿请求权是基于被告侵权的特殊情形，应区别于第三人侵权的情况，故虽然原告具有工伤保险和民事赔偿双重赔偿请求权，但残疾赔偿金与一次性伤残补助金属本质上相同的赔偿项目，二者不是并行赔偿，而是将民事侵权赔偿作为工伤赔偿的差额部分的补充。因此，原告的残疾赔偿金195929.6元应抵扣原告已领取的一次性伤残补助金46659.41元及被告应支付一次性伤残助金差额29240.59元，即被告还需向原告支付残疾赔偿金120029.6元（195929.6元-46659.41元-29240.59元）。原告要求被告支付的残疾赔偿金：483086.4元=30192.9元/年×20年×0.8，依据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，原告被鉴定为尘肺叁期，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告的精神损害抚慰金酌定为30000元。原告请求的精神损害抚慰金80000元，数额偏高，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款、第五十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十五条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一、四款、第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、被告潮州市潮安区罗丹纳陶瓷实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔付给原告黄萍停工留薪期的工资待遇人民币19800元、岗位津贴人民币720元、一次性伤残补助金差额人民币29240.59元、住院期间的护理费15000元，合计人民币64760.59元。
二、被告潮州市潮安区罗丹纳陶瓷实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔付给原告黄萍残疾赔偿金为人民币120029.6元、精神损害抚慰金人民币30000元，合计人民币150029.6元。
三、驳回原告黄萍的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由被告潮州市潮安区罗丹纳陶瓷实业有限公司负担。该款已由原告预交并表示同意垫付，被告应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。
审 判 长 王少蓉
代理
审判员 温崇立
人民陪审员 许志昂
二〇一六年五月十日
书 记 员 王银婷 来源：百度“”