重庆市高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）渝民申381号再审
申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋廉华。
委托代理人：周湘，重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司。住所地：重庆市江北区。
法定代表人：龚厚云，该公司总经理。一审
第三人：四川省润无声物业发展有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人：向国荣，该公司董事长。再审申请人蒋廉华因与被申请���重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司（以下简称汇博公司）、一审第三人四川省润无声物业发展有限责任公司劳动争议一案，不服重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第04693号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。蒋廉华申请再审称：（一）蒋廉华加班是客观事实，二审法院关于蒋廉华工作时间的认定违反法律规定，汇博公司应当支付加班工资。（二）计算解除劳动合同前的平均工资应当以应发工资作为计算标准，二审法院以实发工资作为计算平均工资的标准错误。（三）蒋廉华每月的平均工资为2008.08元，2013年12月1日至2013年12月24日期间，蒋廉华出勤天数超过了法定天数，汇博公司仅支付该时间段工资1423元，汇博公司仍存在拖欠工资的事实。蒋廉华依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百���的规定申请再审。
本院认为，根据蒋廉华的再审申请，本案争议的焦点为：（一）汇博公司是否应向蒋廉华支付加班费；（二）蒋廉华的平均工资应当如何计算；（三）汇博公司是否拖欠蒋廉华的工资。（一）关于汇博公司是否应向蒋廉华支付加班费问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”蒋廉华主张加班工资，依法应对其存在加班事实承担举证证明责任。蒋廉华一审举示的考勤表无用人单位签章或负责人签字，且考勤人员叶某也是相同案件的另案当事人，与蒋廉华有直接利害关系。一审中，证人也不能证明其存在具体的加���事实，蒋廉华也无证据证明汇博公司掌握加班事实存在的证据。因此，蒋廉华主张的加班费，缺乏证据证明。蒋廉华的该项再审申请理由不能成立。（二）关于蒋廉华的平均工资问题。蒋廉华认为计算经济补偿金的月工资标准应以应发工资为准，二审法院以实发工资标准计算系适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”，但本案中蒋廉华并未举证证明应发工资数额，二审法院以蒋廉华解除劳动关系前12个月实发工资计算平均工资，并无不当。蒋廉华的该项申请再审理由亦不能成立。（三）关于汇博公司是否拖欠蒋廉华的工资问题。蒋廉华2013年12月23日向汇博公司提交《解除劳动关系告知书》，明确要求于2013年12月24日解除其与汇博公司之间的劳动关系，且一审中亦自认于2013年12月25日未去汇博公司上班。因此，汇博公司应向蒋廉华支付工资至2013年12月24日止，二审中，汇博公司已举证证明其向蒋廉华发放2013年12月1日至2013年12月24日工资1423元，因蒋廉华2013年12月的工作时间并未满一月，其认为于2013年12月24日止出勤天数超过了一个月的法定天数，没有证据证明。故蒋廉华认为汇博公司拖欠其2013年12月工资，没有事实依据。蒋廉华的该项申请再审理由不能成立。综上，蒋廉华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，
裁定如下：驳回蒋廉华的再审申请。
审 判 长 刘 晓 龙
代理
审判员 彭国��
代理
审判员 谭 灵
二〇一六年五月十日
书 记 员 陈 锶