湖北省阳新县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂阳新民三初字第00359号原告（反诉被告）某混凝土（武汉）有限公司阳新分公司。法定代表人刘某，该分公司混凝土骨料事业部副总经理。委托代理人孟晟，湖北鸣伸律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告（反诉原告）湖北某建筑工程有限公司。法定代表人华某，该公司执行董事。委托代理人陈晓兵，湖北富川律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人王义锋，湖北富川律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告（反诉被告）某混凝土（武汉）有限公司阳新分公司（以下简称某混凝土阳新公司）诉被告（反诉原告）湖北某建筑工程有限公司（以下简称某公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年10月13日立案受理。依法组成由
审判员汪远红担任
审判长，
审判员刘细刚、
人民陪审员柯愈生参加的合议庭公开开庭进行了审理。
原告（反诉被告）某混凝土阳新公司委托代理人孟晟、被告（反诉原告）某公司委托代理人王义锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）某混凝土阳新公司诉称，被告因在阳新县承建外贸大厦项目向原告购买商品混凝土，双方签订了《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，约定被告向原告购买商品混凝土共计15，000立方米，总计价款为5，000，000元，并约定全款应当在2014年10月31日前付清，如逾期付款则应当承担合同总价款日万分之五的标准承担违约金。合同签订后，原告按合同约定向被告提供了商品混凝土，但被告至今拖欠货款共计1，164，615元。原告认为，被告违反合同约定逾期支付货款，不仅违反了诚实信用的基本原则，而且给我公司造成了巨大的经济损失，原告在多次追讨无果的情况下，特向贵院起诉。请求依法判决
被告：1、向原告支付货款1，164，615元；2、因逾期付款向原告按合同总价款日万分之五的标准支付逾期付款违约金直至全款付清为止（自2014年11月1日起暂计算至2015年9月10日止，即5，000，000元×0.0005×313=782，500元）；3、承担本案诉讼费、保全费等费用。
原告（反诉被告）为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一，拟证明原、被告双方诉讼主体资格。1-1、营业执照。1-2、组织机构代码证。1-3、法定代表天身份证明及身份证复印件。1-4、被告工商登记信息。1-5、被告组织机构代码证。证据二，拟证明被告尚欠原告货款数额及违约金计算方式。2-1、《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，拟证明双方买卖合同关系；合同约定的数量、价格和违约责任的计算方式。2-2、混凝土收货签章备案表，拟证明被告印章真实性。2-3、混凝土计划提报人及签收人约定表，拟证明被告混凝土计划提报人及签收人约定授权代表。2-4、收货确认书，拟证明被告收到原告混凝土，原告已按合同约定履行了供货义务。2-5、付款承诺函2份和联系函1份，拟证明被告尚欠原告货款数额。2-6、发票交接及对账确认书，拟证明双方发票交接和账务往来情况。证据三，合作备忘录一份，拟证明双方本着互相体谅的原则，在原合同合作执行过程中，双方所发生的一切纠纷不再追究的事实。
被告（反诉原告）某公司辩称，一、原告与被告至今没有进行货款结算事宜，没有进行结算是因为原告向被告提供的混凝土质量问题，造成被告巨大经济损失，所以被告不应承担违约金。原、被告虽然签订了买卖合同，合同约定供货量为15，000立方米，但实际供货没有那么多，只有13，398立方米，总货款是4，799，735元，被告已支付3，635，120元，还有1，164，615元货款没有支付，对于欠款的事实部分，被告没有异议。但原、被告至今未结算的原因是2013年6月28日原告给被告供货时，因原告的原因导致提供的混凝土超过初凝期，进行浇筑后，导致被告承建工程的D轴13、17号两根柱子不符合质量要求，直接造成外贸大厦项目停工近两个月，造成答辩人的损失近500，000元，对于这些损失，被告多次找原告协商处理，原告对此事一直推脱，后原告项目经理李经理和徐某等人答应在双方结算时一起算赔偿，但至今原告没有和被告进行结算。虽然双方的合同约定应在2014年10月31日前付清货款，但是因为没有结算，现被告已经向法院提起反诉，要求原告赔偿被告损失。
二、原告与被告的合同第五条第六项虽约定了被告不按时支付货款，应向原告按总货款的日万分之五支付违约金，但该条款违反了民事法律行为公平原则，显失公平，根据《合同法》第54条第2项的规定，属于可撤销条款，被告申请撤销该条款。理由如下：1、原告与被告之间的合同约定目前已履行完毕，被告应向原告支付总货款4，799，735元，已支付3，635，120元，还有1，164，615元货款没有支付，被告已向原告支付了3／4的货款，只有1／4未支付，但合同却规定需要按总货款支付违约金，明显不合理，显失公平；2、导致被告未全部支付货款的原因是原告提供的混凝土不合格，造成被告巨大经济损失，在协商处理时，双方约定在结算时一起清算，但由于原告故意拖延结算，导致被告没有按时付清全部货款，对于未支付全部货款原因在原告，被告没有责任；3、违约金过高，按照每日万分之五的违约金算，那么年利率达到18.25%，不符合法律规定。综上所述，被告对欠款1，164，615元的事实不予否认，并愿意支付，但原告应当向被告支付相应的赔偿。因此，请法庭能查明本案客观事实，依法驳回原告不符合法律规定的诉讼请求。
被告（反诉原告）某公司反诉称，因反诉人承建外贸大厦工程，2013年5月10日与被反诉人签订《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，约定由被反诉人向反诉人提供预拌混凝土，反诉人支付货款。2013年6月28日，被反诉人经预拌混凝土运至工地，因被反诉人输送泵车出现故障，导致混凝土罐车在现场停留时间超过混凝土初凝时间，混凝土入模后，无法达到设计强度的质量要求，后经检测，该日浇筑的D轴13、17号两根柱子，出现漏筋、麻面、蜂窝、烂脚、空洞等严重质量问题，随后外贸大厦监理公司向反诉人下达了整改通知，要求将出现质量问题的D轴13、17号两根柱子拆除，造成反诉人近450，000元的经济损失，并严重延误工期，为此事反诉人多次找被反诉人协商赔偿事宜，但被反诉人一再拖延，并承诺等双方结算时再一并处理，为此，双方一直没有对混凝土买卖合同进行结算。反诉人认为，因被反诉人向反诉人提供的混凝土已过初凝期，造成反诉人巨大经济损失，为维护反诉人合法权益，特向法院提起反诉，请求判令：1、被反诉人赔偿反诉人经济损失450，000元；2、本案诉讼费用由被反诉人承担。被告（反诉原告）某公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、监理工程师通知单。拟证明外贸大厦项目监理公司2013年6月28日发现被反诉人向反诉人提供的混凝土超过初凝期，浇筑后导致混凝土浇筑的柱子存在质量问题，不符合质量要求。证据二、建筑工程质量监督局部暂停施工通知书。拟证明阳新县建设工程质量监督站于2013年7月16日向反诉人下达了停工整改通知，要求对地下室D轴13、17号主轴进行拆除的事实。证据三、混凝土修补方案。拟证明由于D轴13、17号主轴质量问题，导致需要对两主轴进行拆除的事实。证据四、建筑工程复工申请。拟证明反诉人于2013年6月29日监理公司要求停工后，7月16日向反诉人下达整体停工通知，于7月28日整体修复完毕，并于7月29日向阳新县建设工程质量监督站申请外贸大厦整体工程复工。证据五、工程联系函。拟证明反诉人在6月28日立即向被反诉人反映了混凝土超过初凝期的事实。证据六、调查笔录。拟证明：1、外贸大厦D轴13、17号轴是由于被上诉人提供的混凝土超过初凝期导致质量不合格，并在监理公司和县质量监督站的要求下进行了拆除；2、外贸大厦项目从6月29日开始停工至8月13日项目复工；3、出现质量问题后，反诉人一直找被反诉人协商赔偿事宜，被反诉人答应在双方结算时再算赔偿数额；4、反诉人之所以没有支付货款是因双方代表协商后，决定在双方结算时一起算赔偿，没有结算的责任不在反诉人，反诉人不应承担违约赔偿责任。证据七、《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》。拟证明根据合同第5条第1款第1项的约定，对混凝土造成的质量问题，由被反诉人承担全部赔偿责任。证据八、塔吊租赁合同。拟证明反诉人租赁罗祖林的塔吊租金每月16，000元，因被反诉人提供的混凝土质量问题，项目整体停工，导致反诉人多支付塔吊租金24，533元。证据九、管理人员工资。拟证明因反诉人提供的混凝土质量问题，项目整体停工，多支付人员工资118，066元。证据十、承包合同。拟证明因被反诉人提供的混凝土质量问题，项目整体停工，拆除D轴13、17号柱，支付拆除费60，000元。证据十一、脚手架承包合同。拟证明因被反诉人提供的混凝土质量问题，项目整体停工，多支付脚手架租金65，715.6元。证据十二、木工模板损失。拟证明因被反诉人提供的混凝土质量问题，项目整体停工，导致模板不能拆除补偿模板损失110，400元。证据十三、停工工人工资。拟证明因被反诉人提供的混凝土质量问题，项目整体停工，导致多支付停工工人工资补偿费50，000元。
原告（反诉被告）某混凝土阳新公司针对被告（反诉原告）某公司的反诉辩称，1、关于商品质量问题，某混凝土是国际知名品牌，我们都是按照国家标准及合同约定进行生产的，不存在质量问题；2、反诉人提出的损失问题，是施工产生的，与商品混凝土买卖无关；3、被告是否有延误工期的事实，原告不清楚；4、被告的实际损失没有依据；5、合同约定了产品收货检验义务人是被告方，合同第3条第2款第4、5项明确约定了甲方（被告方）应该及时进行验收等义务；6、2013年6月28日是否有被告所述事实发生，原告不清楚，按照民诉法规定，被告应该在2年内进行诉讼，现在已经超过了诉讼时效。综上，请求法院驳回被告（反诉原告）的反诉请求。庭审质证中，双方当事人发表了如下质证意见：对于原告提交的证据，被告认为，证据一，无异议。证据二中，2-1的真实性无异议，但认为该合同的条款有多项显失公平。2-2、2-3无异议。2-4、2-5、2-6中的欠货款1，164，615元的事实无异议，但是双方对欠款并未结算。证据三，真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份合作备忘录是两页，没有编页码，且第一页没有加盖企业公章。对于被告提交的证据，原告认为，证据一，真实性、合法性、关联性均有异议，认为监理工程师通知单系事后补充的，且通知上面也没有施工方签收记录，没有提供施工日志等其他材料证明；被告陈述的质量隐患问题，与本案的混凝土无关，与施工方的技术水平有关。证据二，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为出现质量问题，并没有直接认定是混凝土质量造成的，被告证据表明被告因工程报送监督的资料不全，在基础部分未验收的情况下就已经进行了第一层钢筋模板安装，被告方的施工违反程序。证据三，真实性无异议，对关联性有异议，认为修补方案是否因为混凝土质量造成的不确定；该修补方案是否实际执行也不确定；该工程原先设计的混凝土强度等级为C50，修补方案上设计单位要求等级为C60，此设计变更证明了质量隐患的原因是工程设计和工程施工的问题，不是混凝土商品质量的问题。证据四，真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明混凝土质量有问题，该证据上注明总监理工程师要求施工方按照设计院整改意见进行整改，即提高混凝土标号到C60。证据五，真实性、合法性、关联性均有异议，认为联系函系事后补充，原告方从未收到过该联系函，该证据表明混凝土是否有质量问题，被告方是不确定的，且混凝土如果过了初凝期，肉眼是可以观察到的。证据六，真实性、合法性、关联性均有异议，认为证人系被告公司高层管理人员，与本案有直接利害关系，其陈述不能作为证人证言提供。证据七，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为原告方已经按照合同的要求履行了合同的约定，不存在承担工程质量问题；且被告方签收送货后未按照合同约定履行验收手续即使用混凝土的因承担未验收责任。证据八、九、十、十一、十二、十三，真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关。对于上述对方当事人不持异议的证据，本院依法予以采信。对于对方当事人有异议的证据，本院作如下分析、评定：原告证据二的真实性，本院结合其他证据，予以采信。证据三系合作备忘录，结合该备忘录已实际履行的事实，本院予以采信。被告的证据一、二、三、四、五的真实性本院予以认可，证明目的结合其他证据综合认定。证据六系调查笔录及证人证言，因被调查人及证人系某公司外贸大厦项目部项目经理，与本案有直接利害关系，该证据本院不予采纳。证据七的真实性、合法性、关联性本院予以认可，证明目的结合其他证据综合认定。证据八、九、十、十一、十二、十三真实性、关联性本院予以认可，但其合法性结合其他证据予以综合认定。
经审理查明，2013年5月10日，某公司因承建阳新县外贸大厦项目向某混凝土阳新公司购买商品混凝土，双方签订了《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，约定被告向原告购买商品混凝土共计15，000立方米，总计价款为5，000，000元，并约定全款应当在2014年10月31日前付清，如逾期付款则应当按合同总价款日万分之五的标准承担违约金。截止2014年9月9日，某混凝土阳新公司累计向某公司供应混凝土13，398立方米，总计价款4，799，735元；原、被告于同日对账，被告累积欠原告货款1，164，615元。后因还款事宜不能达成一致意见，原告遂于2015年10月13日起诉来院，请求判令某公司：1、向某混凝土阳新公司支付货款1，164，615元；2、因逾期付款向某混凝土阳新公司按合同总价款日万分之五的标准支付逾期付款违约金直至全款付清为止（自2014年11月1日起暂计算至2015年9月10日止，即5，000，000元×0.0005×313=782，500元）。经审理还查明，2013年6月28日，某公司承建的阳新县外贸大厦项目D轴13、17号两根柱子使用某混凝土阳新公司提供的混凝土浇筑后出现蜂窝、空洞等质量问题。2013年7月16日，阳新县建设工程质量监督站下达《建筑工程质量监督局部暂停施工通知书》，某公司技术科出具《混凝土修补方案》，将该两根柱子全部凿除，用比原标号高一级混凝土重新浇筑。2013年7月29日，某公司承建的外贸大厦项目复工。本案审理过程中，某公司在2016年1月11日以某混凝土公司提供超过初凝期混凝土，工程浇筑后导致严重质量问题，造成巨大经济损失为由提起反诉，请求判令某混凝土阳新公司赔偿某公司经济损失450，000元。另查明，2015年4月23日，某公司（甲方）与某混凝土阳新公司（乙方）签订《合作备忘录》，约定：1、甲方后期所需的主体二十九层屋面结构及屋顶机房等混凝土采取现款方式与乙方另行签订协议进行操作；2、自本备忘录盖章之日起四个月内即向乙方支付货款200，000元；2015年10月1日前再支付货款300，000元；2015年12月30日前支付原合同所欠乙方全部货款；3、双方本着相互体谅的原则，在原合同合作执行过程中所发生的一切纠纷双方均不再追究；4、若甲方未能依照本承诺按期付款，乙方有权采取法律措施进行解决。该备忘录签订后，某公司通过现款方式向某混凝土阳新公司购买混凝土，但未按期支付原合同欠款，现某公司承建的外贸大厦项目1号楼主体工程已完工。
本院认为，某混凝土阳新公司已向某公司交付了货物，某公司应当按照约定的数额支付价款。该欠款数额经2014年9月9日双方对账及2015年4月23日签订《合作备忘录》均确认为1，164，615元。因此，某混凝土阳新公司要求某公司支付货款1，164，615元的诉讼请求，本院依法予以支持。本案中，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订的《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》中关于违约金及违约金计算方法有明确约定，该约定虽不违反法律规定，但违约金视为违反合同的损失补偿，是一种补偿性的经济制裁措施，应以相当于违约所造成的损失为基准。原告主张被告违约，要求被告按合同总价款日万分之五的标准支付逾期付款违约金直至全款付清为止（自2014年11月1日起暂计算至2015年9月10日止，即5，000，000元×0.0005×313=782，500元），鉴于合同实际履行金额为4，799，735元，且2015年4月23日双方签订的《合作备忘录》作为原合同的补充，并未要求支付逾期付款违约金，某混凝土阳新公司在没有提供证据证明有逾期支付资金占用期间利息损失以外的损失情况下，本院结合某公司未按照《合作备忘录》约定按期付款的事实，依法支持以逾期支付资金为基数，按未违反法律规定的日万分之五计算标准，从2015年4月23日起至本判决确定还款之日止的逾期付款违约金。某公司关于某混凝土阳新公司提供超过初凝期混凝土，工程浇筑后导致出现空洞、蜂窝等严重质量问题，造成巨大经济损失的辩解，并以此为由提起反诉，请求判令某混凝土阳新公司赔偿某公司经济损失450，000元的诉讼请求，因混凝土出现空洞、蜂窝等质量问题的形成原因较多，浇筑超过初凝期的混凝土仅为出现混凝土出现空洞、蜂窝的充分条件，并非必要条件。某公司在没有提交充分证据证明混凝土工程的蜂窝、空洞系某混凝土阳新公司提供的混凝土超过初凝期造成的前提下，结合2015年4月23日《合作备忘录》第3条中关于“双方本着相互体谅的原则，在原合同合作执行过程中所发生的一切纠纷双方均不再追究”的谅解，某公司的辩解及反诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）湖北某建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）某混凝土（武汉）有限公司阳新分公司支付货款人民币1，164，615元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以人民币1，164，615元为基数按每日万分之五的标准自2015年4月23日计算至本判决确定还款之日止）；
二、驳回原告（反诉被告）某混凝土（武汉）有限公司阳新分公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）湖北某建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，324元，由原告（反诉被告）某混凝土（武汉）有限公司阳新分公司负担5，724元，被告（反诉原告）某建筑工程有限公司负担16，600元；反诉费用4，025元，由被告（反诉原告）某建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费26，349元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行团城山支行，户名：法院诉讼费汇缴财政专户，账号：17-154101040005118。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 汪远红
审 判 员 刘细刚
人民陪审员 柯愈生
二〇一六年五月十日
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