青海省格尔木市人民法院民 事 判 决 书（2015）格民初字第1632号原告孙起成，男，1956年10月2日生，汉族。委托代理人张拥军，青海彰杨律师事务所律师。被告青海恒力建筑安装工程有限公司中联矿业二期尾矿库工程项目部。负责人郑德昌，男，1953年1月30日生，汉族。被告青海恒力建筑安装工程有限公司。法定代表人高永庆，总经理。委托代理人李慧玲，青海长佳律师事务所律师。委托代理人任金润，青海长佳律师事务所律师。被告青海中联矿业有限责任公司。法定代表人单富民，董事长。
原告孙起成与被告青海恒力建筑安装工程有限公司中联矿业二期尾矿库工程项目部（以下简称恒力公司中联尾矿库项目部）、青海恒力建筑安装工程有限公司（以下简称恒力公司）、青海中联矿业有限责任公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙起成及其委托代理人张拥军，被告恒力公司中联尾矿库项目部负责人郑德昌，被告恒力公司委托代理人李慧玲、任金润到庭参加诉讼。被告中联公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告孙起成诉称，2013年5月6日，原告孙起成与被告恒力公司中联尾矿库项目部经协商，就中联公司尾矿库工程达成施工协议，并签订《建筑安装工程施工合同书》一份，施工地点为大柴旦双口山中联矿山碾压式土方坝（主体工程），施工方式为包工包料。合同明确约定保修期为一年，部分附属工程为包工不包料。2013年8月16日完成了相关工程，同日原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部经结算劳务工程款为2175600.52元，已支付原告工程款2098417元，初步结算尚欠工程款77183.52元。由于时间匆忙，部分工程量存在少计算情况，被告恒力公司中联尾矿库项目部负责人郑德昌书面承诺“若错以业主方结算为准”。结算后经原告核实，存在以下计算错误：大坝内侧土方总面积为6602.5元，厚度为40公分，但被告恒力公司中联尾矿库项目部按30公分计算，按每立方米30元计算，少算了工程款19807.5元；其他土方量总量被告中联公司统计为117770.77立方米，被告恒力公司中联尾矿库项目部按照107905.18立方米计算，少算工程量9865.59立方米，按照14元／立方米计算，少计算工程款138118.26元；以上共计被告恒力公司中联尾矿库项目部还应支付原告工程款235109.28元，原告多次要求被告恒力公司中联尾矿库项目部支付工程款，因被告恒力公司中联尾矿库项目部与被告中联公司对工程款支付存在分歧，工程款迟迟未支付。对于被告恒力公司中联尾矿库项目部所述管道存在漏水问题，无证据证明管道漏水是由原告造成。原告是单项分包，管道质量问题与原告无关，原告希望被告中联公司在未支付工程款的前提下，给实际施工人直接支付工程款。故原告具状起诉，请求依法判令：
一、被告恒力公司中联尾矿库项目部、被告恒力公司连带支付原告工程款235109.28元，被告中联公司在未结清工程款范围内将款项直接支付给原告；
二、本案诉讼费由被告恒力公司中联尾矿库项目部、被告恒力公司共同承担。
被告恒力公司中联尾矿库项目部辩称，一、原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部于2013年8月16日进行了结算，当时被告恒力公司中联尾矿库项目部负责人郑德昌写了“若错以业主方结算为准”，并且同意在最终结算后支付工程款，但工程完毕后，原告要求按照双方书面结算单结算工程款，被告恒力公司中联尾矿库项目部已按照其要求支付了工程款。那么应当视为双方在结算过程中对结算方式发生了履行变更，该变更是双方真实意思表示，对双方均有约束力。原告再次起诉的诉讼请求不应得到支持；
二、原告所述尚欠77183.52元予以认可，但该款并非拖欠原告的工程款，是留存的工程保修金。因原告施工的管道安装工程不合格，被告恒力公司中联尾矿库项目部要求原告返修，但原告置之不理，被告恒力公司中联尾矿库项目部另行组织工程队进行返修，同时承担了相关费用共计20余万元，该笔返修费用应该由原告承担，在本案不主张权利，将另行主张权利，要求原告赔偿损失。
三、原告所述其他土方量少计算工程量9865.59立方米不属实，土方量的结算是原告施工队施工工程量107905.18立方米及返修工程的工程量9425.18立方米的总和。两项工程量合计为117330.36立方米。这是被告恒力公司中联尾矿库项目部与被告中联公司最终结算的数据。返修工程的工程量9425.18立方米与原告无关，是被告恒力公司中联尾矿库项目部另外找其他施工队进行施工返修，故原告施工工程不存在少算；
四、本案诉讼费被告恒力公司中联尾矿库项目部亦不承担。综上，原告要求被告恒力公司中联尾矿库项目部支付原告劳务工程款235109.28元没有事实依据，请求法院依法予以驳回。
被告恒力公司辩称，被告恒力公司不欠原告工程款，本案诉讼费由原告自行承担。被告中联公司未提出答辩意见。
经审理查明，2013年5月1日，被告中联公司与被告恒力公司就中联矿业二期尾矿库工程签订《建设工程施工合同》，发包人为被告中联公司，承包人为恒力公司，工程地点为青海省海西州大柴旦双口山，工程内容为土方工程、坝体建筑及配套建筑、安装工程。合同约定保修期为一年，开工时间为2013年5月1日，竣工时间为2013年8月31日。2013年5月6日，被告恒力公司中联尾矿库项目部与原告孙起成签订《建筑安装工程施工合同书》一份，将位于青海省海西州大柴旦双口山中联矿山的中联公司尾矿库工程承包给原告，合同约定保修期为一年，2013年8月16日完成了相关工程，同日原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部进行结算，被告恒力公司中联尾矿库项目部尚欠原告工程款77183.52元未支付。2014年1月23日，原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部负责人郑德昌在《孙起成对大柴旦中联矿业尾矿库工程款结算清单》中将欠付原告的77183.52元工程款确定为该工程的质保金和管道维修金。2013年12月8日，中联公司的副总经理郭全海、矿长刘顺、副矿长陈光、基建主管耿重阳、基建副主管陈新顺、基建技术员李延斌，恒力公司项目负责人郑德昌、技术员张开才、杨自伟均在《青海中联矿业有限责任公司双口山多金属矿选场尾矿库工程内部验收签到单》上签字。2013年12月29日被告中联公司向被告恒力公司发出《工程质量维修通知书》载明，尾矿库底部排水管道漏水。2014年11月20日被告恒力公司与被告中联公司进行决算，确认（15t以内）振动压路机填土碾压土方量为117330.36立方米。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……”2013年5月6日原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部签订的《建筑安装工程施工合同书》，因原告不具备建筑施工企业资质，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案原告履行合同义务并完成施工任务后，被告中联公司副总经理郭全海、基建主管耿重阳、恒力公司中联尾矿库项目负责人郑德昌等人在《双口山多金属矿选场尾矿库工程内部验收签到单》签字认可，应视为原告承建的施工工程竣工且验收合格，应依法参照合同约定支付工程价款。被告恒力公司中联尾矿库项目部是被告恒力公司设立的内部临时下属机构，不具备独立法人资格，不具有独立承担民事责任的资格，其一切民事行为的法律后果由设立该项目部的法人即被告恒力公司承担责任。
被告恒力公司中联尾矿库项目部对剩余工程款77183.52元未支付原告的事实予以认可，但辩称该款系质保金，由于原告工程出现质量问题，返修费已经超过质保金，该款不应支付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果”，因被告恒力公司中联尾矿库项目部无证据证实其在收到被告恒力公司发出的《工程质量维修通知书》后及时通知原告进行返修，亦无证据证实尾矿库底部排水管道漏水是由原告施工不当造成的质量问题，故对被告恒力公司中联尾矿库项目部的该辩称意见，本院不予采纳。根据被告中联公司与被告恒力公司签订《建设工程施工合同》及原告与被告恒力公司项目部签订的《建筑安装工程施工合同书》中均明确约定施工工程的保修期为1年。按照被告恒力公司中联尾矿库项目部所述2014年2月对管道进行验收，质保期应自验收之日计算，则自2014年2月至今质保期已满，被告理应返还原告质保金77183.52元。被告恒力公司中联尾矿库项目部关于双方结算的工程款应按照2014年1月23日《孙起成对大柴旦中联矿业尾矿库工程款结算清单》中结算的工程款确认的抗辩意见，因该结算是在2013年8月16日原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部结算的基础上对工程款支出和欠付的确认并将欠付的工程约定为质保金和管道维修金，而此前被告恒力公司中联尾矿库项目部、被告恒力公司尚未与被告中联公司进行决算，而该结算清单中“注：此结算为第二次结算”系恒力公司中联尾矿库项目部负责人郑德昌私自加注。
原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部于2013年8月16日、2014年1月23日两次结算应为初步结算，2013年8月16日原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部签订的结算书中明确注明“若错以业主结算为准”，2014年11月20日被告恒力公司与被告中联公司进行了决算，故最终结算应以被告恒力公司与被告中联公司进行决算的工程量进行计算。被告恒力公司项目部及被告中联公司在本院（2015）格民初字第367号卷宗2015年5月12日庭审笔录中均认可大坝内侧土方量是按照厚度为40公分与被告恒力公司进行的结算，大坝内侧土方总面积为6602.5立方米，被告恒力公司中联尾矿库项目部与原告对大坝内侧土方量是按照厚度30公分、30元/立方米计算，少计算工程款19807.5元，故原告要求被告恒力公司项目部支付少算的工程款19807.5元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告施工总方量的问题，被告中联公司与被告恒力公司结算为117330.36立方米，原告对此结算予以认可，被告恒力公司中联尾矿库项目部按照107905.18立方米计算总方量，少计算工程量为9425.18立方米。庭审中，被告恒力公司中联尾矿库项目部辩称少计算的9425.18立方米的工程量系原告工程质量不合格，被告另找他人进行施工所产生的工程量不应计算在原告在工程量中。因被告恒力公司中联尾矿库项目部提交的证人证言及申请的证人出庭作证证言并不足以证实被告恒力公司中联尾矿库项目部对工程不合格部分进行了返修且返修部分即为原告施工部分，亦未提交证据证实被告恒力公司中联尾矿库项目部向返修人员支付了返修款，故被告恒力公司中联尾矿库项目部的该辩称意见，本院不予采信。故原告的施工的总方量为117330.36立方米，按照14元/立方米计算，少计算的工程款为131952.52元。综上，两项少算的工程款合计为151760.02元。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。庭审中，被告青海恒力限公司称被告中联公司尚未付清工程款，而被告中联公司未出庭参加诉讼，亦未向法庭递交其已向被告恒力公司中联尾矿库项目部、恒力公司付清工程款的相关证据，故被告中联公司理应在欠付的工程款范围承担支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、被告青海恒力建筑安装工程有限公司返还原告孙起成质保金77183.52元，于本判决生效之日起十五日内付清；
二、被告青海恒力建筑安装工程有限公司支付原告孙起成少计算的工程款151760.02元，于本判决生效之日起十五日内付清；
三、青海中联矿业有限责任公司对上述第一项、第二项由被告青海恒力建筑安装工程有限公司返还原告孙起成质保金77183.52元、支付原告孙起成工程款151760.02元，在欠付被告青海恒力建筑安装工程有限公司工程款范围内向原告孙起成承担支付责任。
四、驳回原告孙起成的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4827元，由被告青海恒力建筑安装工程有限公司承担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。
审 判 长 吕 玮
审 判 员 裴淑文
人民陪审员 多 杰
二〇一六年五月十日
书 记 员 熊静姝 百度搜索“”