北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终1334号上诉人（原审原告）王宝成，男，1956年12月20日出生。委托代理人许文惠，男，1947年9月15日出生。上诉人（原审被告）张效军，男，1968年4月5日出生。
上诉人王宝成、张效军因合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第3414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成由法官李利担任
审判长，法官张岩、刘婷参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王宝成在一审中起诉称，2008年2月17日王宝成（乙方）与张效军（甲方）签订《餐厅合作协议》，其中约定合作期限为10年，即自2008年4月1日至2018年3月31日止，合作期间，甲方必须保证经营过程中所需的水、电、暖等方面充足的供应，甲方不得以任何借口终止协议，协议签订后，王宝成多方筹借资金140万元用于装修购置设备等。2013年3月，张效军以另签有合同并已到期为由，强迫王宝成腾空房屋，交付给张效军，致使王宝成的装修和置办的设备及所投入的资金于不顾，并采用断电、捣乱、堵餐厅门等手段，致使餐厅无法经营，人员尽失，协议不能继续履行。2013年9月法院判决：张效军继续履行协议，驳回张效军的全部诉讼请求，张效军不服判决，上诉至北京市第一中级人民法院，2013年12月20日二审判决王宝成将房屋腾空，交还给张效军，王宝成不服二审判决，申请再审。2014年10月17日再审判决，维持一审判决，撤销二审判决。宣判后，当庭在法官的主持下，王宝成与张效军协商履行判决事宜，张效军毫无合作之意，致判决于不顾。2014年10月28日下午，王宝成找到张效军与其商量执行判决之事宜，张效军及合伙人许鹏对王宝成极为蛮横，破口大骂，由此可见张效军毫无合作的意思。鉴于合作关系已经破裂，协议无法再履行，故王宝成诉至法院，请求判令：1、解除双方于2008年2月17日签订的《餐厅合作协议》；2、张效军支付王宝成停业期间的损失（2013年4月1日至2014年10月31日），按年收益19万元／年计算，共计300833元；3、张效军支付王宝成解除协议带来的损失（2014年11月1日至2018年3月31日），按年收益19万元／年核算为649167元；4、张效军将多收的供暖费38990元返还给王宝成；5、诉讼费用由张效军承担。张效军在一审中答辩称，张效军不同意王宝成的诉讼请求，针对王宝成的第一项诉讼请求，张效军认为双方签订的合作协议，没有实际履行，所以也要求解除。就该份协议，张效军已经提起过诉讼，但是尚未立案。对于王宝成的第二项、第三项诉讼请求，张效军认为没有事实及法律依据。且不存在供暖费多收取的问题，这个费用也不是张效军决定的，而是供暖的物业计算收取的。且双方履行的是租赁合同，供暖费是王宝成的义务。基于该协议，不存在供暖费、水电费的问题，与其主张的合作合同关系相悖，与张效军主张的请求相互印证。本案中，在2013年，双方就因为租赁合同有过多次诉讼，其中再审是基于双方签订了两份协议而驳回了张效军的诉请。一审法院
经审理查明，位于北京市海淀区清河三街72号房屋（以下简称72号房屋）产权单位为北京毛纺动力厂，后该厂更名为北京科利源热电有限公司（以下简称科利源公司）。科利源公司委托北京鸿嘉创业经贸有限责任公司（以下简称鸿嘉创业公司）对72号房屋进行租赁。2006年10月，鸿嘉创业公司作为出租方与张效军签订《房屋租赁协议》，约定鸿嘉创业公司将72号房屋，建筑面积700平方米出租给张效军，租期自2006年7月15日至2018年7月14日止。2008年2月17日，张效军（甲方）与王宝成（乙方）签订的《餐厅合作协议》，约定：“甲方将72号房屋供乙方使用，该房屋面积260平方米，双方共同经营餐厅。甲、乙双方合作利润五五分成，利益风险共担，合作期限暂定为10年，即2008年4月1日至2018年3月31日。合作期间，甲方不得以任何借口终止协议”。同日，张效军作为出租方（甲方）与王宝成（承租方、乙方）另签订《房屋租赁合同》，约定：“甲方将72号房屋出租给乙方使用，建筑面积共260平方米，该房屋租赁期为5年，自2008年4月1日至2013年3月31日止。该房屋前4年每年人民币15万元，第5年为人民币18万元，租金以6个月方式支付，不得拖欠。甲方协助乙方办理经营所需的证照等方面的工作，并提供相关的手续及文件，水费5.6元／吨，电费为1.1元／度，供暖费由乙方自行支付，按时交纳。协议期满如续约，乙方优先续租。”双方签订上述合同后，张效军将房屋交付王宝成，王宝成按照合同约定的租金数额向张效军交纳自2008年4月1日至2013年3月31日的费用，并提交收据，收据上的费用名均为租金。一审诉讼中，张效军认可《餐厅合作协议》系其本人所签，但称签订该协议目的是为王宝成办理餐厅的营业执照，而双方实际履行的是《房屋租赁协议》。张效军称其未认真看协议内容，当时是过于相信王宝成，但王宝成对此不予认可，王宝成称双方实际履行的是《餐厅合作协议》。2013年7月，张效军诉至北京市海淀区人民法院，请求判令王宝成：1、立即搬离72号房屋；2、赔偿张效军自2013年4月1日至2013年7月31日的租金损失7万元；3、按照月租金17500元的标准向张效军支付自2013年8月1日至实际腾退之日止的费用；4、承担本案的诉讼费。北京市海淀区人民法院对此作出（2013）海民初字第18110号《民事判决书》判决：驳回张效军的全部诉讼请求。对此，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中民终字第13451号《民事判决书》，判决：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第18110号《民事判决书》；
二、王宝成于判决生效后十五日将自张效军处租赁的房屋腾空交还张效军；
三、王宝成于判决生效后十五日内向张效军支付房屋使用费六万元，同时按照每月一万五千元的标准向张效军支付2013年8月1日至实际腾退房屋之日止的房屋使用费；
四、驳回张效军的其他诉讼请求。2014年10月17日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中民再终字第07671号《民事判决书》，认为《餐厅合作协议》与《房屋租赁合同》均系双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的规定，应确认有效。判令：1、维持北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第18110号《民事判决书》；2、撤销一审法院（2013）一中民终字第13451号《民事判决书》。（2014）一中民再终字第07671号《民事判决书》生效后，王宝成找张效军进行协商，双方发生争执，就继续履行《餐厅合作协议》事宜均不能达成一致。一审诉讼中，王宝成主张其与张效军曾进行过利润分成，但未提交证据证明，张效军对此不予认可，称其仅收到过房租。王宝成称张效军按照380平米收取供暖费超出实际面积，但据此未提交有效证据证明。一审诉讼中，王宝成未提交有效证据证明餐厅经营状况及其实际损失，并认可其现拥有涉案房屋钥匙，实际占有该房屋。上述事实，有王宝成提交的录音光盘、补充协议、供暖费收据3份、《民事判决书》两份、《餐厅合作协议》和张效军提交的《房屋租赁合同》及《补充协议》、《房屋租赁协议》、《补充协议》、关于房产租赁的委托书、名称变更的证明、17张收据、《合作经营协议》、补充协议、收条2张及一审法院开庭笔录在案佐证。一审法院判决认为，王宝成、张效军签订的《餐厅合作协议》与《房屋租赁合同》均系双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的规定，应确认有效。双方均应依照该协议履行各自义务。在《餐厅合作协议》约定的合作期限未满之时，张效军诉至法院，要求判令王宝成腾退涉案房屋，系以其行为明确表示不再继续履行合同，该行为已属违约，故对王宝成主张解除《餐厅合作协议》的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。张效军就其违约行为应赔偿王宝成相应损失，但本案中，王宝成未提交有效证据证明其实际损失数额，故一审法院综合双方履约情况，主观恶意大小，涉案房屋状况，考量公平原则，酌定损失数额为15万元。对王宝成主张张效军赔偿其损失15万元的诉讼请求，一审法院予以支持。超出部分，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。王宝成就其主张张效军返还供暖费的诉讼请求，未提交有效证据予以证明，缺乏事实及法律依据，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第一百零七条之规定，判决：
一、解除王宝成与张效军于
二○○八年二月十七日签订的《餐厅合作协议》，王宝成于判决生效后十五日内将北京市海淀区清河三街72号的房屋腾空交还张效军；
二、张效军于判决生效之日起十日内赔偿王宝成损失十五万元；
三、驳回王宝成的其他诉讼请求。王宝成不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判：1、张效军支付王宝成停业期间的损失（2013年4月1日至2014年10月31日），按年收益9.5万元／年计算，共计150700元；2、张效军支付王宝成解除协议带来的损失（2014年11月1日至2018年3月31日），按年收益9.5万元／年核算为324300元；3、张效军将多收的供暖费16200元返还给王宝成；4、张效军承担本案诉讼费、鉴定费。其主要上诉理由是：
一、一审法院认定《餐厅合作协议》合法有效，张效军在期限未满之前诉至法院要求判令王宝成腾退涉案房屋系以其行为明确表示不再履行协议，该行为已属违约，故认定王宝成的诉讼请求。一审法院予以支持。张效军就其违约行为应当赔偿王宝成的损失。
二、一审判决认为王宝成提出95万元的损失缺少依据证明损失数额，便酌定损失为15万元。王宝成从未主张过张效军赔偿损失15万元的诉讼请求。现提交部分设备安装凭证以证明王宝成一定程度上的投入。
三、现王宝成本着友善理解的态度考虑到双方的损失方便法官工作不再主张95万元的请求。
四、一审鉴定结果与事实不符，非双方认可的鉴定材料，补充协议是他人所写，请求重新鉴定，判决王宝成不承担鉴定费用。
五、《餐厅合作协议》与《房屋租赁合同》中的房屋面积均为260平方米。而张效军却按380平方米收取供暖费，其多收取了120平方米的供暖费，有收据为证。根据北京市物价局京价（商）字（2001）372号《关于调整我市民用供暖价格和热电厂热力出厂价格的通知》，供暖费应按照每平米16.5元收取，张效军按照30元每平米计算，多收了供暖费。
六、《餐厅合作协议》签订后王宝成多方筹措资金140万元用于装修及设备购置等，并每年付给张效军19万元的利润分成。王宝成在本院审理期间提交以下证据：证据1、2016年2月10日拍摄的装修和设备情况照片10张，证明装修设备投入。证据2、收据3张，证明2008年3月28日排烟通风管3000元，2008年3月9日排风排烟设备3000元，2008年3月7日美的空调系统安装预付款4000元。张效军针对王宝成的上诉理由答辩称：因双方履行的是《房屋租赁合同》，《餐厅合作协议》无效。关于供暖费，供暖费是鸿嘉创业公司收取的，张效军也是按照30元交给鸿嘉创业公司的。消防规定超过300平米要做消防设施，所以《餐厅合作协议》中写的是260平方米。请求驳回上诉请求。张效军成不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，一、二审诉讼费用由王宝成负担。其主要上诉理由是：
一、张效军与王宝成签订的《餐厅合作协议》与《房屋租赁合同》确认有效，但应审查双方实际履行的是《餐厅合作协议》还是《房屋租赁合同》。张效军提供充分的证据证明双方履行的是《房屋租赁合同》，而王宝成对其主张的履行《餐厅合同协议》不能提供任何证据。该《餐厅合作协议》因双方均主张解除（张效军基于该合同未实际履行而主张解除）故不存在张效军违约的事实。
二、王宝成在《房屋租赁合同》期间存在违约转租的事实，到期后拒不交纳租金，已造成张效军房屋租金损失四十余万元。王宝成行为的主观恶意明显，是造成张效军损失的直接原因。一审法院不顾上述事实，且即使假定张效军违约，在王宝成未提交证据的情况下作出酌定损失数额为15万元违反了“谁主张，谁举证”的基本法律原则。张效军在本院审理期间就其上诉未提交新的证据。王宝成针对张效军的上诉理由答辩称：一审认定张效军违约，申诉案件也认定张效军违约，所以张效军应赔偿损失，但一审判决的赔偿数额太少。王宝成装修设备投入140万元，每年分成19万元，5年共95万元。一审判决赔偿损失的15万元与实际损失相差甚远。请求驳回上诉请求。经质证，张效军对王宝成提交的证据1真实性认可，但认为其中有的装修是王宝成转租给别人后别人装修的，不全是王宝成装修，并且张效军没有参与经营，装修设备情况与其无关。对证据2真实性不认可，认为不是发票，对内容不知情。经审查，对证据1和证据2的真实性本院予以确认。但王宝成提交上述证据系要证明其在装修及设备投入方面存在的损失，而王宝成认可其在本案中的诉讼请求并未要求装修及设备投入损失，故证据1和2与本案不具有关联性，对上述证据本院不予确认。二审期间本院依法补充查明：2012年3月12日，王宝成与唐敬之签订《同成轩食府合作经营协议》，载明：“一、餐厅地址：北京市海淀区清河三街72号。
二、餐厅面积：416平方米”。一审诉讼中，张效军提交一份《补充协议》，载明：“供暖费由乙方支付，共计380平方米。按实际每平米付款。王宝成2008.2.17”。王宝成不认可该《补充协议》的真实性，并对《补充协议》上王宝成的签字申请鉴定。一审法院委托鉴定机构对该签名进行了鉴定。北京盛唐司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，检材《补充协议》上的“王宝成”签名与样本《房屋租赁合同》中的“王宝成”签名是同一人书写。另查，一审法院（2013）海民初字第18110号民事判决书认为，现张效军虽主张双方实际履行的是《房屋租赁合同》，而非《餐厅合作协议》，但王宝成对此不予认可，张效军亦未能进一步举证证明《餐厅合作协议》的合同效力已解除。同时，现双方的《房屋租赁合同》虽已到期，但根据《餐厅合作协议》约定，张效军亦有向王宝成提供72号房屋的义务，且双方目前仍处于《餐厅合作协议》约定的合作期限内。现张效军单独以《房屋租赁合同》已到期为由要求王宝成腾退房屋并支付相应费用的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。该案经二审后，王宝成申请再审，本院（2014）一中民再终字第07671号民事判决书认为，双方当事人在本案中履行的是《房屋租赁合同》还是《餐厅合作协议》，是本案双方争议的焦点问题。再审经审理认为，同为2008年2月17日签订的《房屋租赁合同》与《餐厅合作协议》在履行中均存在一方向另一方提供房屋的内容，合同履行中存在竞合，在双方并未明确解除《餐厅合作协议》的情况下，二审法院判令王宝成腾退房屋的处理不当。综上，王宝成关于撤销二审判决，维持一审判决的再审请求成立，本院予以支持。本院
经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有二审询问笔录在案佐证。
本院认为，本院作出的（2014）一中民再终字第07671号民事判决书已经认定《餐厅合作协议》与《房屋租赁合同》均系双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的规定，应确认有效。张效军上诉称双方实际履行的是《房屋租赁合同》，《餐厅合作协议》因双方均主张解除故不存在张效军违约的事实。对此
本院认为，一审法院（2013）海民初字第18110号民事判决书及本院（2014）一中民再终字第07671号民事判决书已经认定，《房屋租赁合同》与《餐厅合作协议》在履行中存在竞合。在张效军并未提交证据证明《餐厅合作协议》已经解除情况下，虽然《房屋租赁合同》已经到期，但《餐厅合作协议》尚在履行期限内，故张效军单独以《房屋租赁合同》已到期为由要求王宝成腾退房屋并支付相应费用的诉讼请求未获支持。根据上述生效判决，在《房屋租赁合同》到期而《餐厅合同协议》未到期的情况下，张效军提起诉讼要求王宝成腾退房屋，系以其行为表明不再履行《餐厅合作协议》，其行为已属违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，王宝成要求解除《餐厅合作协议》具有事实及法律依据，本院予以支持。张效军的该项上诉意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于张效军赔偿损失的数额。张效军上诉称王宝成在《房屋租赁合同》期间存在违约转租的事实，造成张效军房屋租金损失四十余万元；且一审法院在王宝成未提交证据的情况下作出酌定损失数额为15万元违反了“谁主张，谁举证”的基本法律原则。对此
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。王宝成虽未提交详实有效证据证明其实际损失数额，但因张效军的违约行为必然会导致王宝成无法继续正常经营餐厅而给王宝成造成损失，一审法院“综合双方履约情况，主观恶意大小，涉案房屋状况，考量公平原则，酌定损失数额为15万元”亦无不妥。王宝成上诉称其从未主张过张效军赔偿损失15万元的诉讼请求，并上诉要求张效军赔偿损失共计475000元。对此
本院认为，王宝成对其主张的经营损失数额并未提交详实有效证据予以证明，但基于张效军负有赔偿损失的责任，一审法院在王宝成请求的范围内酌定张效军赔偿损失的数额为15万元，部分支持了王宝成的诉讼请求，亦无不妥，故对王宝成的该项上述意见本院不予采纳。张效军主张王宝成给其造成租金损失四十余万元，对该项主张其并未提交证据予以证明，故对张效军的该项上诉意见本院不予采纳。关于供暖费。王宝成上诉称张效军多收取了120平方米的暖气费，并以送检材料丢失、非双方认可的鉴定材料、鉴定结果与事实不符为由对《补充协议》中王宝成的签字申请重新鉴定。对此
本院认为，一审诉讼中双方一致同意以王宝成手中的《房屋租赁合同》上王宝成的签名作为比对样本，而一审法院向鉴定机构移交的《房屋租赁合同》上亦有王宝成“此为样本”的签字确认；且王宝成并未提交证据证明送检材料丢失，故对王宝成的重新鉴定申请本院不予准许。对于王宝成应按照260平方米收取供暖费的意见，
本院认为，虽然《餐厅合作协议》与《房屋租赁合同》中载明的餐厅面积是260平方米，但王宝成在《补充协议》中已对380平方米予以确认，其实际交纳供暖费时亦按照380平方米面积交纳，且在王宝成与唐敬之签署的《同成轩食府合作经营协议》中载明的餐厅面积是416平方米，王宝成对该“416平方米”的解释是“随便写的”不属合理解释，故对该项意见本院不予采纳。对于王宝成主张的应按照每平方米16.5元收取供热费，
本院认为，北京市物价局京价（商）字（2001）372号《关于调整我市民用供暖价格和热电厂热力出厂价格的通知》中规定的每平方米16.5元是民用供暖价格，而72号房屋的产权单位是北京毛纺动力厂，在本案纠纷中的用途是经营餐厅，该通知中规定的每平方米16.5元不适用于本案涉诉房屋，故对王宝成的该项上诉意见本院不予采纳。综上，王宝成、张效军的上诉理由及请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费六千六百五十元，由王宝成负担五千元，由张效军负担一千六百五十元（均于本判决生效后七日内交至一审法院）。鉴定费二千七百元（张效军已预交），由王宝成负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费九千七百一十八元，由王宝成负担六千四百一十八元（已交纳），由张效军负担三千三百元（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 李 利
代理
审判员 张 岩
代理
审判员 刘 婷
二〇一六年五月九日
书 记 员 王昕李妍 微信公众号“”