浙江省宁波市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）浙甬刑二终字第517号原公诉机关浙江省宁波市江北区人民检察院。上诉人（原审被告人）邵筱云，出生于浙江省宁波市，原系宁波市江北区水产管理处会计（已退休）。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月2日被宁波市江北区人民检察院传唤，次日被刑事拘留，同月17日被取保候审，同年7月22日由宁波市江北区人民法院决定予以逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人吴宗建、叶逸，浙江正甬律师事务所律师。浙江省宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人邵筱云犯贪污罪一案，于2015年7月22日作出（2015）甬北刑初字第337号刑事判决。原审被告人邵筱云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员葛为聪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）邵筱云及其辩护人吴宗建到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院和最高人民法院批准，本案分别延长审限二个月、各三个月。现已审理终结。原判认定：2000年开始，因企业转制，宁波市冷轧钢板厂大部分资产包括宁波市江北区大闸路138弄7号403室、大闸路138弄9号402室二套住房（均无证），由宁波市江北区水产管理处（以下简称“水产管理处”）接收管理。2002年6月，宁波市江北区人民政府相关文件要求宁波市冷轧钢板厂所有存量资产由水产管理处全面清理登记，报上级单位宁波市江北区农林水利局备案，并接收管理。但上述二套住房均未按要求予以登记及备案。2003年年底，时任水产管理处会计的被告人邵筱云与时任水产管理处主任的陈伟昌（曾用名陈卫昌，已故）为分获上述二套住房，经合谋，由邵筱云私下通过关系违规为该二套住房办理产权证，所有人为已转制为私营企业的宁波市冷轧钢板厂；2004年3月3日，在事先没有请示上级单位且隐瞒上述二套住房已办理产权证的情况下，陈伟昌出面召开水产管理处内部会议，以集体讨论的形式违规通过将上述7号403室住房以110000元的价格转让给邵筱云、9号402室住房以150000元的价格转让给陈伟昌的决议；同年7月，邵筱云、陈伟昌利用上述二套住房未在资产交接清单上登记及报上级单位备案的漏洞，由邵筱云出面找到原宁波市冷轧钢板厂负责人周某，让其开具了同意将该二套住房出售给邵筱云、陈伟昌的虚假证明，后其二人伪造《房地产转让合同》，在未缴纳房款的情况下，将该二套住房分别过户至邵筱云、陈伟昌名下；过户后，邵筱云、陈伟昌为掩盖已将该二套住房据为己有的事实，分别陆续向水产管理处缴纳房租7200元和31200元。经鉴定，上述大闸路138弄7号403室、大闸路138弄9号402室住房在2004年7月30日的价值分别为262489元、383176元，共计人民币645665元。原审法院根据上述事实和相关法律的规定，作出如下判决：
一、被告人邵筱云犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元；
二、违法所得责令退赔。
上诉人（原审被告人）邵筱云上诉称：其在本案中属于从犯，并能自愿认罪，如实供述，积极退赃；原判量刑过重，请求参照新的《刑法》修正案，予以从轻、减轻或免除处罚，并适用缓刑。其辩护人提出上诉人邵筱云主观上贪污的故意与其他贪污案件有所区别，其犯罪意愿不强；邵筱云在本案中处于从属地位，系从犯，原判不区分主、从犯不当；邵筱云主动认罪，如实交代，积极退赃；本案对涉案房产价格评估认定过高；请求适用新的《刑法》修正案，对邵筱云依法公正判决。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员出庭意见认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审被告人邵筱云的行为构成贪污罪。邵筱云与他人共同贪污，在共同犯罪中的地位、作用基本相当，不能认定为从犯。2.原审判决定性准确、审判程序合法。建议二审法院结合新的《刑法》修正案依法予以裁判。
经审理查明，原判认定被告人邵筱云犯贪污罪的事实，有证人周某、胡某、陈某、竺某、洪某、徐某的证言，书证事业单位法人登记证、宁波市江北区农林水利局北区农[2002]21号文件、中共宁波市江北区农林水利局委员会北区农委[2002]4号文件、宁波市江北区海洋与渔业局北区海字[2003]11号文件、宁波市江北区事业单位人员聘用通知书、宁波市江北区水产管理处关于陈伟昌、邵筱云身份任职的情况说明、陈伟昌、邵筱云的基本人口信息、宁波市江北区人民政府北区政发[1997]78号文件、宁波市江北区农林水利局北区农[2002]44号文件、宁波市江北区人民政府北区政发[2002]43号文件、宁波市江北区农林水利局出具的情况说明、关于大闸小区二套住房转让会议纪要、宁波市江北区水产管理处出具的情况说明、宁波市商品房申请表、商品房买卖合同、企业名称变更核准通知书、契证存根、宁波市存量房转让、房屋所有权登记申请表、房屋所有权证、国有土地使用权证、房地产转让合同、出售证明、宁波市江北区水产管理处提供的缴费清单、浙江省行政事业单位往来款票据、宁波市江北区人民检察院出具的破案、到案经过说明、宁波市价格认证中心出具的价格鉴定结论书等鉴定意见、原审被告人邵筱云的供述及辩解等证据予以证实，犯罪事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见、检察员出庭意见，本院综合评判如下：1.关于是否区分主从犯。本案中邵筱云与陈伟昌共同预谋、策划并实施贪污犯罪事实，其行为积极且分得不法利益较大，原判不认定其为从犯并无不当。邵筱云及其辩护人就此提出的意见，不予采纳。2.关于房产评估价值的认定。原判依据价格评估机构按照贪污犯罪行为实施时，该涉案的房产价格予以评估作价，且认定价格适当，并无不当。辩护人就此提出的意见，不予采纳。3.关于法律适用问题。因《刑法修正案（九）》已经在二审期间施行，依据从旧兼从轻的法律适用原则，根据有关司法解释规定，量刑可作适当的变更。辩护人所提出的该相关辩护意见，予以采纳；但根据其犯罪情节，依法不适用缓刑，故对邵筱云所提出请求适用缓刑的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）邵筱云身为国家工作人员，伙同其他国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人邵筱云归案后能如实供述自己罪行，并自愿认罪，依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但鉴于贪污罪的量刑标准进行了修改，根据刑法适用从旧兼从轻原则，应按照新的标准进行处罚，故对邵筱云的量刑予以改判。出庭检察员的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销浙江省宁波市江北区人民法院（2015）甬北刑初字第337号刑事判决。
二、被告人邵筱云犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十九万元。（判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月22日起至2019年1月6日止。罚金限于判决生效后一个月内向一审法院缴纳。）三、违法所得位于宁波市江北区大闸路138弄7号403室、大闸路138弄9号402室二套房产，予以追缴。本判决为终审判决。
审 判 长 朱 晖
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一六年五月九日代
书记员 王焕英 搜索“”