湖北省黄冈市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鄂11民终399号上诉人周倩。
上诉人周倩不服湖北省英山县人民法院（2016）鄂1124民初55号民事裁定，向本院提起上诉，请求撤销上述裁定，指令湖北省英山县人民法院受理本案。理由如下：1、一审法院裁定所依据的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条已经失效，已被2012年颁布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》的一百六十四条所替代，本案不能适用已经失效的司法解释。2、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，本案完全符合民事案件受理的范围，原审法院不予受理属于适用法律错误。3、民事诉讼法和刑事诉讼法都没有明确规定，已经受理刑事报案后，就不能再提起民事诉讼。在法律没有明确禁止的情况下，上诉人有权提起诉讼。
本院经审查认为，2012颁布的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。该解释第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”从上述法条的规定看，像诈骗、侵占等刑事犯罪案件中被告人非法占有、处置被害人财产的，因上述财产不属于被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的范畴，应当通过刑事追缴、责令退赔等措施保障受害人的合法权益，不能提起刑事附带民事诉讼。虽上诉人周倩提出，本案应当适用2012颁布的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百六十四条之规定，即“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”对此，
本院认为，适用该条的前提是可以提起附带民事诉讼而只是未在刑事案件审理期间提出，对于本案而言，因受害人不能提起刑事附带民事诉讼，只能通过刑事追赃程序主张权益，故亦不能另行提起民事诉讼。上诉人周倩依据上述《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百六十四条之规定请求法院受理本案的理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人周倩提出的本案应当适用民事诉讼法第一百一十九条的规定予以受理的理由，因本案是因刑事诈骗引起的纠纷，在适用民事诉讼法的同时，应当适用刑事诉讼法及其司法解释的相关规定。基于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百三十九条之规定，
本院认为原审法院裁定不予受理本案是正确的，本院对其不予受理本案的结论予以维持。但原审法院适用2000年最高院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条则属于适用法律错误，因该法条已被废止，不能再予以适用，二审予以纠正。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百三十九条之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审判长 欧阳武
审判员 龚世荣
审判员 刘小成
二〇一六年五月九日
书记员 熊 静 微信公众号“”