湖南省隆回县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0524民初813号原告陈伟，男。委托代理人周立君，湖南志涛律师事务所律师。被告湖南隆回万和置业有限公司。法定代表人范国进，该公司董事长。委托代理人李广华，该公司职工。委托代理人彭凌，湖南普利律师事务所律师。
原告陈伟诉被告湖南隆回万和置业有限公司(以下简称万和公司)商品房预约合同纠纷一案，本院于2016年4月12日立案受理后，依法由
代理
审判员龙良碑独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈伟的特别授权委托代理人周立君,被告万和置业公司的特别授权委托代理人李广华、彭凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年10月7日，原告看中了被告位于隆回县东站对面木材市场万和绿洲新城的1栋1001商品房，该房屋面积137.9平方米，房价395773元，双方签订了认购协议书，协议书上对认购房屋的楼层面积及房款都明确定下来，原告向被告交了50000元定金，并说好一个星期之内交首付款被告就与原告签订商品房买卖合同，但是原告与两天之后去被告处交付首付款时，原告发现被告的工地竟然停工了，一个在工地守材料的工人说被告欠他们施工单位很多钱，他们开不了工，并说原告买的房子到时交不了房，原告就到被告的售楼部问，售楼部的工作人员说他们老板会想办法开工的，9月底可以交房，说只要老板想了办法，房子一下就可建好的，原告看到这种情况，就不敢交钱，加之，原告听说被告跟原告签订认购协议书根本没有办预售许可证，原告更不敢交钱了，此后，每个月，原告都要去被告工地看，确实没开工，到9月份约定交房觉得时间，原告到看，被告售楼部的人竟说他们老板在长沙没回来，到12月份，原告看到被告又打广告说开盘，就去问，被告的工作人员竟说房子要涨价到3600元一个平方，并说不办按揭，要一次性付清房款，原告要求双倍返还定金，但被告拒绝，为维护权益，请求：1、判决被告返还原告定金50000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，首先，原告诉讼其于2012年10月7日交纳定金50000元，因答辩人单位的财务人员涉嫌职务侵占，至今未到公司对账，故目前无法确定原告是否交纳了50000元定金；其次，就算原告交纳了50000元定金，但也是由于原告没有按认购协议书规定的日期交纳相应款项及签订商品房买卖合同，根据合同法第115条之规定，原告所交定金依法不应返还，故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、原告身份资料，证明原告的诉讼主体资格；2、被告企业登记注册资料，证明被告的诉讼主体资格；3、认购协议书及收据，证明原告在万和绿洲新城预购房子并支付定金的事实；4、王君艳证人证言，证明被告未办理商品房预售许可证而向外出售商品房属合同欺诈行为，原告在被告处认购房屋并支付了50000元定金；5、陈军证言，证明目的同证据4；6、隆回县人民法院（2015）隆民一初字第1632号民事判决书，证明目的同证据4。对原告提交的证据，被告的质证意见为：对证据1、2的真实性没有异议；对证据3因财务人员未到无法核实真实性；对证据4、5真实性有异议；证据6与本案无关，不予认可。被告为支持其主张，提供了隆回县房管所信息资料，证明被告房子在有效的预售范围许可期限之内。对被告提交的证据，原告的质证意见为：对该证据的真实性没有异议，没有提供正式的证件，即使是正式的，但该信息资料上的开盘时间是2013年12月5日发布的，原告与陈伟签订认购协议的时间是2012年10月7日，被告当时是没有取得预售许可证的，属被告方的欺诈行为。对原、被告提交的证据，根据双方当事人的质证意见，本院确认如下：原、被告提交的证据客观、真实、合法，与本案有关联，确认其效力。本院根据采信的证据及庭审调查，确认如下事实：2012年10月7日，原告陈伟与被告万和公司签订万和绿洲新城认购协议书，约定原告以395773元购买被告绿洲新城1栋1001号房屋，原告需按约定的时间与被告签订正式的《商品房买卖合同》，并交付房款，若原告逾期未签署正式的《商品房买卖合同》，被告有权单方终止本协议。被告有权将本认购协议所指物业收回另行出售，原告已付购房定金不再退还。原告于签订协议当天向被告交定金50000元。原告交纳定金50000元后，因被告没有取得商品房预售许可证，被告工作人员及房屋施工人员提示原告，被告不一定能按时交房，原告没有去交房屋首付，原、被告没有签订《商品房买卖合同》。绿洲新城于2013年12月取得商品房预售许可证。2013年12月5日绿洲新城房屋开盘，因房屋价格比原、被告签订的认购协议价格高，原告不愿意与被告签订房屋买卖合同，原告没有购买被告的房屋。原告要求返还定金，被告拒绝，原告遂诉至本院。
本院认为，商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金。本案原、被告签订了认购协议书，约定了定金、交清商品房首付的时间、约定了签订《商品房买卖合同》及交付房款。
原告与被告没有签订《商品房买卖合同》，没有购买被告的房屋，是由于被告没有取得商品房预售许可证，原告没有按约定交清商品房首付；被告取得商品房预售许可证后，房屋价格高于认购协议书价格，原告不愿意购买；因此，原、被告没有按认购协议书的约定签订《商品房买卖合同》，双方均有违约的情形，双方应各自承担违约责任。原告请求双倍返还原告定金,本院不予支持，被告收取原告的定金50000元应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第一款第（四）项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条之规定，判决如下；由被告湖南隆回万和置业有限公司在本判决生效后５日内返还原告陈伟定金50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1050元，减半收取525元，由被告湖南隆回万和置业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
代理
审判员 龙良碑
二〇一六年五月九日代理
书记员 罗 丹《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 关注公众号“”