重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终2434号
上诉人（原审被告）：张新。
委托代理人：余海波，重庆华之岳律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：陈雪梅。
委托代理人：何静，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
委托代理人：谢林林，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
原审
被告：重庆婕翠商贸有限公司。
法定代表人：张新，总经理。
委托代理人：余海波，重庆华之岳律师事务所律师。上诉人张新与被上诉人陈雪梅、原审被告重庆婕翠商贸有限公司（以下简称婕翠公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年3月16日作出（2014）渝北法民初字第06370号民事判决，张新不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由
审判员廖鸣晓担任
审判长，
审判员邓山主审，与
代理
审判员张薇共同组成合议庭，于2016年4月27日对本案进行了审理。张新的委托代理人余海波，陈雪梅的委托代理人何静，婕翠公司的委托代理人余海波均到庭参加了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：张新于2010年5月31日经工商登记成立个体工商户，经营场所为重庆市渝北区双龙湖街道胜利路46号，经营者为张新，核定经营范围为：零售皮革制品。2009年3月1日，张新与陈雪梅签订劳动合同一份，约定由张新安排陈雪梅在销售部门工作，工作岗位为专卖店导购，工作任务和职责为店面销售与经营管理。该劳动合同中还载明了用人单位的所有制性质为个体户经营，所在地址为重庆市渝北区两路胜利路46号。张新的个体工商户作为收款单位曾于2012年6月23日出具发票一张（发票号码为12947114），陈雪梅在开票人处签字。2013年12月18日，陈雪梅作出《解除劳动关系通知书》，以未依法办理社会保险为由要求解除与张新的个体工商户之间的劳动关系。陈雪梅以快递方式向张新的个体工商户邮寄该《解除劳动关系通知书》，该《解除劳动关系通知书》后因拒收而被退回。2014年4月1日，陈雪梅向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求婕翠公司和张新的个体工商户支付解除劳动关系的经济补偿22500元、失业保险待遇损失10584元。2014年4月9日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出《超期未作出受理决定证明书》。庭审中，婕翠公司、张新均表示系于2014年2月16日知晓陈雪梅以未依法办理社保为由而要求解除劳动关系的意思表示，陈雪梅对此表示认可，并明确其系与张新的个体工商户之间存在劳动关系，又由于张新的个体工商户已经注销，故要求自然人张新承担责任。另查明，张新的个体工商户于2014年12月3日注销。陈雪梅一审诉称：陈雪梅于2009年3月1日进入张新处工作，工种为促销员，陈雪梅的月平均工资为4754元，工资以打卡方式支付。入职以来，张新从未为陈雪梅购买社会保险。2013年12月18日，陈雪梅以张新未为其购买社会保险为由而离职。现诉至一审法院请求依法判决：张新、婕翠公司向陈雪梅赔偿2009年3月1日至2013年12月18日的失业保险待遇损失10584元（735元/月×12个月×120%）。婕翠公司和张新一审共同辩称：张新、婕翠公司与陈雪梅之间不存在劳动关系，陈雪梅主张的事实互相矛盾，陈雪梅不可能同时与张新、婕翠公司建立劳动关系，陈雪梅的陈述与事实不符。一审法院认为：根据陈雪梅出示的发票，陈雪梅作为开票人在以张新的个体工商户作为收款单位的发票上签字确认，证明陈雪梅有为张新的个体工商户提供劳动的事实。陈雪梅与张新之间签订有书面劳动合同，该劳动合同虽签订于张新的个体工商户成立之前，但在该劳动合同中载明了用人单位的所有制性质为个体户经营，且用人单位所在地址为重庆市渝北区两路胜利路46号，该地址即为张新的个体工商户的经营场所，根据前述事实，一审法院有合理理由相信陈雪梅在重庆市渝北区胜利路46号工作且延续至张新的个体工商户成立之后。综上，一审法院认定陈雪梅与张新的个体工商户之间存在劳动关系。2013年12月18日，陈雪梅以未依法办理社会保险为由要求解除与张新的个体工商户之间的劳动关系，虽陈雪梅邮寄的《解除劳动关系通知书》因拒收而被退回，但张新在庭审中表示于2014年2月16日知晓陈雪梅以未依法办理社保为由而要求解除劳动关系的意思表示，陈雪梅对此亦表示认可，故一审法院认定陈雪梅与张新的个体工商户之间的劳动关系于2014年2月16日解除。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，张新的个体工商户作为用人单位未为陈雪梅缴纳失业保险，违反了法律规定，陈雪梅以此为由行使解除权，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，属于被迫离职。由此失业，可以享受失业保险待遇。因张新的个体工商户未依法为陈雪梅缴纳失业保险费，陈雪梅不能领取失业金，张新的个体工商户对此应承担赔偿责任。关于失业保险待遇的具体计算标准，应依据陈雪梅在张新的个体工商户处的工作年限确定。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，陈雪梅的工作期限应由作为用人单位的张新的个体工商户举证证明，本案中，陈雪梅主张其入职张新的个体工商户的期限为2009年3月1日，但张新的个体工商户系于2010年5月31日登记成立，在双方未提供其他证据证明陈雪梅入职时间的情况下，一审法院认定陈雪梅入职张新的个体工商户的时间为2010年5月31日。因前述一审法院已认定陈雪梅与张新的个体工商户之间的劳动关系于2014年2月16日解除，故陈雪梅在张新的个体工商户处的工作年限为2010年5月31日至2014年2月16日。依据《重庆市失业保险条例》第二十四条，陈雪梅按工作年限（2010年5月31日至2014年2月16日）可以享受的失业保险金期限为9个月，张新的个体工商户未为陈雪梅缴纳失业保险，导致陈雪梅不能享受失业保险待遇，张新的个体工商户应予赔偿陈雪梅失业保险待遇损失。陈雪梅主张按照735元/月的标准计算失业保险待遇损失，并未超出法定范畴，一审法院认定张新的个体工商户应当向陈雪梅赔偿失业保险待遇损失7938元（9个月×735元/月×120%）。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担。张新的个体工商户已于2014年12月3日注销，张新为该个体工商户经营者，故一审法院认定应由张新赔偿陈雪梅失业保险待遇损失7938元。陈雪梅系与张新的个体工商户之间存在劳动关系，与婕翠公司之间不存在劳动关系，故陈雪梅要求婕翠公司赔偿失业保险待遇损失的诉请于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《失业保险条例》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告张新于本判决生效之日起十日内向原告陈雪梅支付失业保险待遇损失7938元；
二、驳回原告陈雪梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院不予收取。张新不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回陈雪梅的全部一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由陈雪梅承担。主要事实和理由：1、张新提交的证据证明陈雪梅工作地址为渝北区两路步行街道义路2号，与渝北区双龙湖胜利路46号相差甚远，与张新无关。陈雪梅质证时当场改口在道义路2号上班，违背禁止反言原则。2、劳动合同上仅有张新私章，张新不认可，无证据证明系张新所有加盖。3、陈雪梅已改口2012年在两路步行街道义路2号工作，不可能2012年6月23日在张新的个体工商户作为收款单位出具的发票作为开票人签字。不能据此认定陈雪梅与张新存在劳动关系。4、陈雪梅入职时是在张新处上班，但因张新经营的门面于2011年4月已经转让给其他人，并已推荐其到两路步行街道义路2号黄英红谷皮具专卖店上班。2011年5月1日后本案双方劳动关系就已解除。陈雪梅答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。婕翠公司答辩称，同意张新的上诉请求及事实和理由。二审中，张新提交了联营协议、合作协议、转让估价表复印件各1份、个体工商户管理登记卡复印件两张，货运快递单复印件两张，拟证明张新将渝北区双龙湖胜利路46号门市转让给了周洪经营，渝北区两路步行街道义路2号是黄英在经营，陈雪梅是在黄英处工作，与上诉人无关。陈雪梅质证表示，个体工商户管理登记卡和快递单一审已举示，其余证据已超举证期限，不发表质证意见。婕翠公司质证意见与张新相同。
本院认为，联营协议、合作协议、转让估价表仅表明张新与周洪从2010年开始合作经营红谷皮具专卖店，且周洪登记个体工商户成立为2014年12月23日，在陈雪梅离职后；黄英登记的个体工商户成立于2006年12月16日，经营范围为服装、百货，与双方陈述及快递载明为在该地址从事红谷皮具专卖无关，故均不能证明张新的个体工商户与陈雪梅形成的劳动关系无关，本院不予采信。二审庭审中，张新认可陈雪梅于2011年5月前在渝北区双龙湖胜利路46号张新成立的个体工商户从事红谷皮具工作并形成劳动关系。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，陈雪梅的工作期间依法应由用人单位的张新的个体工商户举证证明。张新认可陈雪梅于2011年5月前在渝北区双龙湖胜利路46号张新成立的个体工商户从事红谷皮具工作并形成劳动关系。黄英在渝北区两路步行街道义路2号登记的个体工商户成立于2006年12月16日，经营范围为服装、百货，与双方陈述及快递载明为在该地址从事红谷皮具专卖无关。结合陈雪梅出示的2012年手工开具的发票原件，陈雪梅作为开票人在以张新的个体工商户作为收款单位的发票上签字确认，证明了陈雪梅仍有为张新的个体工商户提供劳动的事实。故张新举示的证据不能证明之后双方解除了劳动关系，以及与他人建立的劳动关系。因此，张新上诉认为陈雪梅一审陈述在渝北区两路步行街道义路2号工作，即与张新不再有劳动关系，而应驳回陈雪梅的一审诉讼请求，不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张新负担。本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理
审判员 张 薇
二〇一六年五月九日
书 记 员 江 波 更多数据：