广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤08刑终78号原公诉机关广东省廉江市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某远，男，广东省廉江市人，汉族，小学文化，农民，捕前住廉江市。因犯盗窃罪于2012年7月9日被广东省廉江市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年1月8日刑满释放。因犯非法持有毒品罪于2013年9月16日被广东省廉江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年12月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。广东省廉江市人民法院审理广东省廉江市人民检察院指控原审被告人陈某远犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月24日作出（2015）湛廉法刑初字第469号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。原审判决认定，2015年5月23日22时许,被告人陈某远在廉江市某俱乐部二楼游戏机室内贩卖价值人民币100元的毒品甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)给梁某甲时，被公安民警当场抓获。民警当场从被告人陈某远身上查获可疑毒品五小包及手机一台，从梁某甲身上缴获可疑毒品一小包。经鉴定，梁某甲被缴获的可疑毒品，净重0.81克，检见甲基苯丙胺成份；被告人陈某远被缴获五小包可疑毒品，其中四小包可疑毒品共净重20.13克，均检见甲基苯丙胺成份；一小包可疑毒品净重1.55克，检见海洛因成份。原审判决认定以上事实的证据有：1、证人梁某甲的证言及辨认笔录：2015年5月23日22时30分，我到廉江市某电子游戏机室找朋友玩。我在游戏机室二楼的东面看见陈某远（绰号“猴某”）正在玩游戏，因为之前陈某远一直在官埇村的游戏机室有贩卖毒品的行为，我时常看到他向其他吸毒人员出售毒品海洛因和冰毒，于是我就走到陈某远身边问他手上有无“猪肉”（指毒品冰毒）。陈某远点点头并继续玩游戏，我便催他卖100元钱的货给我，他叫我等他玩完游戏就可以了。几分钟后，他叫我在原地等着，他独自步行到机室的背面，用玻璃窗的窗帘挡住他，两分钟左右他拉开窗帘招手让我过去。我去到陈某远的面前从右边裤袋里拿出100元毒资交给他，他左手接过毒资后用他的右手递给我一包用密封袋包装的毒品冰毒，我拿到毒品后离开游戏机室，下到一楼楼梯口位置被民警查获，并被扣押到刚刚购买的一包冰毒。民警在俱乐部二楼机室查获陈某远，就把我们一起带回派出所。我与陈某远并无债务关系。通过相片辨认后，其辨认出被告人陈某远，并对涉案现场、扣押物品的相片进行了指认。2、证人庞某甲（河唇派出所的治安队员）的证言及辨认笔录：2015年5月23日22时许，我在派出所民警黄某、吴某的带领下，与本所的其他协警来到廉江市某电子游戏机室内伏击准备抓捕进行毒品交易的人员。行动前我获知当晚要抓捕涉嫌贩毒人员是一名年约三十六、七岁、身穿深蓝色格纹短袖衣和黑白相间短袖的高瘦男子。我们悄悄进入俱乐部二楼，治安队员庞某乙、罗某、钟某在桌球室守候，我和梁某乙进入二楼电子游戏机室，发现将抓获的高瘦男子正在玩电子游戏。我找了离该男子不远位置假装玩游戏，梁某乙在我对面假装玩游戏，等待抓捕时机。不久，我看到另一名约三十七、八岁、身穿灰红色上衣、蓝白牛仔裤的男子独自进入俱乐部二楼电子游戏机室内，他走到高瘦男子旁边，问高瘦男子：“有无‘猪肉’（指毒品冰毒），卖100元的货来。”高瘦男子说：“等我打完机就可以了。”不久，高瘦男子独自步行到游戏机室的北面窗口，即是我的背后，大约两三分钟后，那个身穿牛仔裤的男子走到高瘦男子身处的北面窗口。大约半分钟后，身穿牛仔裤的男子离开，我估计是毒品交易完毕，快速上前抓获高瘦男子。高瘦男子挣扎逃走，但在不远处被我和庞某乙、罗某、钟某等人按倒在地上。当时我们还未抓紧高瘦男子的手，我看到高瘦男子用左手从自己裤袋摸出一个黑色小布袋丢在他的脚边，我们控制高瘦男子后，梁某乙在地上捡起高瘦男子丢掉的一个有“威声”字样的黑色小布袋，后将小布袋交给罗某，罗某又将小布袋放回那个高瘦男子的左边裤袋内。我们将高瘦男子带到邻近的桌球室，黄某等人在高瘦男子左边裤袋内扣押了一个有“威声”字样黑色小布袋，当场打开小布袋发现有五小包可疑毒品，还扣押到高瘦男子的手机、现金等物。那名身穿牛仔裤的男子也被我们另一组人员抓获，并扣押可疑毒品一小包。后经盘查得知高瘦男子名叫陈某远，身穿牛仔裤的男子名叫梁某甲。通过相片辨认，其辨认出被告人陈某远。3、证人梁某乙（河唇派出所的治安队员）的证言及辨认笔录：2015年5月23日22时许，我在派出所民警黄某、吴某的带领下，与本所的其他协警来到廉江市某电子游戏机室内伏击准备抓捕进行毒品交易的人员。行动前我获知当晚要抓捕涉嫌贩毒人员是一名年约三十六、七岁、身穿深蓝色格纹短袖衣和黑白相间短袖的高瘦男子。我们悄悄进入俱乐部二楼，我和庞某甲进入二楼电子游戏机室，发现将抓获的高瘦男子正在玩电子游戏。庞某甲找了离该男子不远位置假装玩游戏，我在庞某甲对面假装玩游戏，等待抓捕时机。不久，我看到另一名约三十七、八岁、身穿灰红色上衣、蓝白牛仔裢的男子独自进入俱乐部二楼电子游戏机室内，他走到高瘦男子旁边，问高瘦男子：“有无‘猪肉’（指毒品冰毒）？”高瘦男子点点头没讲话。身穿牛仔裤男子说：“卖100元的货来（指毒品冰毒）。”高瘦男子说：“等我打完机就可以了。”不久，高瘦男子独自步行到游戏机室的北面窗口，即是庞某甲的背后，大约两三分钟后，高瘦男子招手让牛仔裤男子过去，他们两人一起用窗帘布遮住，我就站起来到庞某甲旁边准备抓捕。大约半分钟后，那名牛仔裤男子离开游戏机室，我估计是毒品交易完毕，庞某甲上前抓捕那名高瘦男子，高瘦男子逃走，在不远处被庞某乙、庞某甲、罗某、钟某等人按倒在地上。这时，高瘦男子用左手从自己的左边裤袋拿出一个黑色小布袋丢在他的脚边，我也上前协助抓住那个高瘦男子的右脚。控制高瘦男子后，我当场捡起高瘦男子丢掉在地上的一个有“威声”字样的黑色小布袋。之后我交给罗某，罗某将黑色小布袋放回高瘦男子的左边裤袋内。我们将高瘦男子带到邻近的桌球室，黄某等人在高瘦男子左边裤袋内扣押了一个有“威声”字样的黑色小布袋，当场打开小布袋发现有五小包可疑毒品，还扣押到高瘦男子的手机、现金等物。那名身穿牛仔裤的男子也被我们另一组人员抓获，并扣押可疑毒品一小包。后经盘查得知高瘦男子名叫陈某远，身穿牛仔裤的男子名叫梁某甲。通过相片辨认，其辨认出被告人陈某远。4、证人罗某（河唇派出所治安队员）的证言及辨认笔录：2015年5月23日22时许，我在派出所民警黄某、吴某的带领下，与本所的其他协警来到廉江市某电子游戏机室内伏击准备抓捕进行毒品交易的人员。行动前我获知当晚要抓捕涉嫌贩毒人员是一名年约三十六、七岁、身穿深蓝色格纹短袖衣和黑白相间短袖的高瘦男子。吴某先带另一组人在楼下守候伏击抓捕购买毒品的人员。庞某甲、梁森进入俱乐部二楼电子游戏机室内伏击，我和庞某乙、钟某随后进入游戏机室隔壁的桌球室假装打桌球守候伏击。过了一会儿，我看见一名约三十七、八岁、身穿灰红色上衣、蓝白牛仔裤的男子独自进入俱乐部二楼电子游戏机室。过了几分钟，该男子从游戏机室出到桌球室，我多看他几眼，此男子看到我们就慌张了，我估计他是吸毒人员。此男子急忙下楼了，我估计他一定是进入游戏机室购买毒品的人员，我与庞某乙、钟某就进入游戏机室准备抓捕贩毒人员。这时，我看见庞某甲上前抓捕在游戏机室北面窗口的那个身穿深蓝色的格纹短袖衣和黑白相间短裤的高瘦男子，高瘦男子就挣扎逃脱，但被庞某乙上前拦住了，后又被我和庞某甲、庞某乙、钟某等人按倒在地上。正在此时，我看到高瘦男子用左手从自己的左边裤袋摸出一个黑色小布袋丢在脚边。高瘦男子双手双脚不停地挣扎反抗，我立即抓住高瘦男子的左手防止他摸出小刀来，梁亚林也过来抓住高瘦男子的右脚。我们全力控制住高瘦男子后，梁某乙当场在地上捡起高瘦男子丢掉的一个黑色小布袋，梁某乙又将黑色小布袋交给我，我就将黑色小布袋放进高瘦男子的左边裤袋内。我们将高瘦男子押出桌球室后，就将高瘦男子丢掉黑色小布袋想毁坏证据的情况向黄某汇报。黄某就从高瘦男子的左边裤袋内搜出一个有“威声”字样的黑色小布袋，当场打开小布袋发现有五小包可疑毒品，我们还扣押到高瘦男子的手机、现金等物。那名身穿牛仔裤的男子也被我们另一组人员抓获，并扣押可疑毒品一小包。后经盘查得知高瘦男子名叫陈某远，身穿牛仔裤的男子名叫梁某甲。通过辨认相片，其辨认出被告人陈某远。5、证人钟某（河唇派出所飞虎队员）的证言及辨认笔录。其证言、辨认情况与罗某的证言、辨认情况基本一致。6、证人庞某乙（河唇派出所治安队员）的证言及辨认笔录。其证言、辨认情况与罗某的证言、辨认情况基本一致。7、证人詹某（河唇派出所飞虎队员）的证言：2015年5月23日22时许，在派出所民警黄某、吴某的带领下，我与本所的其他协警来到廉江市某电子游戏机室内伏击准备抓捕进行毒品交易的人员。行动前我获知当晚要抓捕涉嫌贩毒人员是一名年约三十六、七岁、身穿深蓝色格纹短袖衣和黑白相间短袖的高瘦男子。黄某、吴某带领我在楼下楼梯口守候伏击抓捕购买毒品的人员，治安队员庞某甲、梁某乙首先进入与俱乐部二楼电子游戏机室相近的桌球室守候伏击。过了一段时间后，我看到一个年约三十七、八岁、身穿灰红色上衣、蓝白牛仔裤的男子从俱乐部楼梯下楼，此男子神情慌张，我看到此男子好像是吸毒人员，黄某下令让我和吴某上前将此名男子抓获，并从其身上搜出一小包可疑毒品。经现场问话得知其名叫梁某甲，梁某甲供认刚从二楼游戏机室向一名年约三十六、七岁身穿深蓝色格纹短袖衣和黑白相间短裤的高瘦男子购买一小包可疑毒品。黄某就带我上二楼准备抓捕贩毒的高瘦男子。这时，楼上有几个人走下来并讲：“有人捉人了。”我们上到二楼桌球室内看到我们的人已经将高瘦男子押出桌球室，罗某将高瘦男子丢掉黑色小布袋想毁灭证据的情况向黄某汇报，黄某从高瘦男子的左边裤袋内搜出一个有“威声”字样的黑色小布袋，之后又扣押高瘦男子右边裤袋内的手机、现金，经问话得知该高瘦男子名叫陈某远。8、扣押笔录、扣押清单，证明从梁某甲身上扣缴到用透明密封袋包装的可疑毒品一小包；从被告人陈某远身上扣缴到用透明密封袋包装的可疑毒品五小包、现金人民币6700元、杂牌手机一台。9、毒品检验鉴定报告，证明从梁某甲身上扣缴到的可疑毒品一小包净重0.81克，检出甲基苯丙胺成份；从被告人陈某远身上缴获的五小包可疑毒品，其中四小包可疑毒品共净重20.13克，均检见甲基苯丙胺成份；一小包可疑毒品净重1.55克，检见海洛因成份。10、现场勘查笔录、现场图及照片，证明案发现场位于廉江市良龙路俱乐部二楼游戏机室内。11、被告人陈某远犯前罪非法持有毒品罪的《刑事判决书》及释放证明书，证明被告人陈某远因犯非法持有毒品于2013年9月16日被广东省廉江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2014年10月8日刑满释放。12、抓获经过、到案经过、归案情况说明，证明被告人陈某远于2015年5月23日被抓获归案。13、廉江市公安局河唇派出所出具的《说明》，证明公安民警在审讯过程中并无刑讯逼供。14、视频资料，证明抓获被告人陈某远的过程。15、被告人陈某远的户籍资料。证明被告人陈某远作案时已年满十八周岁。16、被告人梁廷远的供述与辩解。其否认有贩卖毒品的事实，在公安机关的主要辩解称案发当晚梁某甲到游戏机室向其还100元钱的；被扣押的6700元，其中100元是梁某甲的。其在开庭审理期间，辩称扣押的6700元均是其的，其不认识梁某甲，也没有贩卖毒品给梁某甲。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人陈某远明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品的数量达20.94克甲基苯丙胺及1.55克海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈某远曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。但鉴于在被告人陈某远身上扣缴的毒品尚未流入社会，未造成严重的社会影响，根据被告人陈某远犯罪的事实、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人陈某远犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；
二、扣押在案的20.94克甲基苯丙胺及1.55克海洛因依法没收后予以销毁；扣押在案的毒资人民币100元依法予以没收。宣判后，上诉人陈某远上诉提出，其没有贩卖毒品，也一直没有承认过贩卖毒品，其只有赌博和吸毒行为，请求二审法院减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈某远犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈某远所提意见。经查，上诉人陈某远是在向吸毒人员梁某甲贩卖100元钱毒品时，被干警在交易现场抓获，干警当场在上诉人陈某远的身上查获毒品甲基苯丙胺20.13克及海洛因1.55克。上述事实有向上诉人购买毒品的吸毒人员梁某甲的证言，查获的毒品，毒品鉴定结论，查获毒资及抓获上诉人陈某远的证人庞某甲、梁某乙、罗某、郑某、詹某、庞某乙的证言在案佐证，虽然上诉人一直否认贩卖毒品，但上述证据足以证实上诉人陈某远贩卖毒品的犯罪事实。故上诉人陈某远的上诉意见与本案所查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某远明知是毒品而予以贩卖，贩卖甲基苯丙胺20.94克及海洛因1.55克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈某远曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈某远所提的上诉意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 陈江楚
代理
审判员 许 河
二〇一六年五月九日
书 记 员 李建华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第10页共11页 来源：百度“”