重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3084号上诉人（原审被告）重庆泽发商业管理有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪西路23号27-1号。法定代表人张兴能，总经理。委托代理人肖玉笙，重庆信豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）重庆品然餐饮文化有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南城大道28号（第一层4-6号）。法定代表人余程，总经理。委托代理人周密，重庆潜卫律师事务所律师。委托代理人张瑜，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人重庆泽发商业管理有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第05013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明：2012年7月10日，被告作为甲方与乙方即本案原告签订《天福克拉广场商铺租赁定位意向协议》，协议约定：租赁物位于F3约430平米；经营品牌俞福记烤鸭；租赁期限5年等。双方还约定本意向协议只表示甲、乙双方对附图所示约定的“天福克拉广场”商铺租赁事宜有初步合作意向，具体租赁条件最终以甲、乙双方签订的正式租赁合同为准；甲方承诺本意向协议签订后，就本意向协议所约定位置的商铺，在2013年6月31内不与任何第三方另行缔结租赁意向协议，否则甲方无条件双倍退还乙方在签订意向协议时所交保证金。2012年8月27日，原告向被告缴纳了20000元意向定金。2012年12月27日，被告作为甲方与乙方即本案原告签订签订《租赁合同》，合同约定：甲方出租给乙方的店铺位于重庆市南岸区南坪西路28号被称为天福克拉广场项目商业裙楼第三层部分区域的店铺出租给乙方经营使用；甲乙双方同意，该场地用于计算租金、物业管理费及其他费用的租用面积和计租面积为双方确认的建筑面积438平方米；乙方承诺租赁该场地作为经营“俞福记-烤鸭”之用途；租赁期自2014年1月1日至2018年12月31日，共计5年；双方暂约定该场地交付之日为2013年8月31日，起租时间以实际交房日为准，如甲方交付该场地的日期提前或延后，则本合同的起租日期相应提前或延后，交付日期最迟不超过2014年1月31日；履行保证金：指承租方在签订本合同时，为保证履行本合同及其附件所约定的各项义务和责任，交付给甲方的保证金，该保证金不被作为预付的租金，仅为承租方忠实履行本合同所约定义务的保证，该保证金由甲方保管，不计利息；乙方应于本合同签订后10日内向甲方支付场地租赁保证金80000元（含签订意向协议时交付的保证金），房屋交付之日起10日内向甲方支付103960元，总计支付183960元，相当于首年第一季度租金加综合管理费之和；甲乙双方同意，有下列情形之一的，守约方有权解除合同。违约方应向守约方支付相当于未履行租赁期租金总额1%的违约金，违约方给守约方造成的实际损失超过前述违约金标准的，还应赔偿给守约方造成的其他损失（1）甲方交付的该场地不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的；……双方还约定通知方式，即本合同当事人之间发出的任何通知或联络应该以书面形式按下述地址或传真号码发出：甲方：重庆泽发商业管理有限公司，地址：重庆市南岸区南坪街道南坪西路23号27-1号，邮编：400060，传真：023-88515481。乙方：重庆品然餐饮文化有限公司，地址：重庆江北观音桥红鼎国际C座31-14，邮编：400020，传真：022-67728780。对于任何通知或联络，如直接交付，在交付时视为收讫；如用传真，在发出后视为收讫，但应由收件人随后的书面确认；如果通过国内或国际快递方式邮寄，则在寄出后第二天视作已送到；如用挂号信邮寄，在寄出10天后视为收讫。2013年1月25日，原告向被告缴纳了60000元履约保证金。2014年3月5日，原告向被告以全球邮政特快专递的方式向被告在合同中提供的地址邮寄了《关于要求交付房屋的催告》。2014年4月7日，原告向重庆潜卫律师事务所律师周密出具授权委托书，委托周密全权代理该公司通过律师函、解除合同通知书等形式与被告解除双方于2012年12月27日签订的《租赁合同》。2014年4月10日，重庆市公证处出具（2014）渝证字第15198号公证书，对申请人重庆潜卫律师事务所律师请求对向重庆泽发商业管理有限公司邮寄《解除合同通知书》的行为和内容进行了公证。该公证书载明：“本公证员和本处人员刘明东及申请人的委托代理人万亨博，于
二○一四年四月九日来到重庆市渝北区邮政局黄泥塝邮政所。万亨博以特快专递的方式向重庆泽发商业管理有限公司邮寄了《解除合同通知书》原件一份（邮政特快专递单上收件人：重庆泽发商业管理有限公司，地址：重庆市南岸区南坪街道南坪西路23号27-1号），万亨博取得编号为1043230980607邮政特快专递单和编号为07977495邮政公司发票各一份。”另查明：截至2014年1月31日，被告未向原告交付双方于2012年12月27日签订的租赁合同中约定的重庆市南岸区南坪西路28号被称为天福克拉广场项目商业裙楼第三层部分区域的店铺。南岸区人民法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告签订的定位意向协议及租赁合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应确认其合法有效，双方均应依约履行。双方在租赁合同中明确约定：被告向原告交付租赁房屋的日期最迟不超过2014年1月31日，但被告当庭承认截至2014年1月31日的确未向原告交付租赁合同约定的房屋。南岸区人民法院认为，被告违反合同约定，应承担相应的责任。根据双方签订的租赁合同第9.2条第一项：“甲、乙双方同意，有下列情形之一的，守约方有权解除合同。违约方应向守约方支付相当于未履行租赁期租金总额的1%的违约金，违约方给守约方造成的实际损失超过前述违约金标准的，还应赔偿给守约方造成的其他损失：（1）甲方交付的该场地不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的。”南岸区人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案被告未交付租赁房屋，其违约严重性大于该条款约定的交付场地不符合合同约定，原告当然有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，根据（2014）渝证字第15198号公证书载明的情况，原告已委托律师于2014年4月9日向被告按照合同确定的送达地址邮寄了《解除合同通知书》，根据合同约定，以国内特快专递方式邮寄的，在寄出后第二天（即2014年4月10日）视作已送到，故原、被告于2012年12月27日签订的租赁合同已于2014年4月10日解除，南岸区人民法院对原告的该项诉讼请求予以支持。既然原、被告租赁合同已解除，被告就应该将收取的保证金80000元退还给原告。关于违约金及其他损失，双方签订的租赁合同第9.2条第一项约定：“甲、乙双方同意，有下列情形之一的，守约方有权解除合同。违约方应向守约方支付相当于未履行租赁期租金总额的1%的违约金，违约方给守约方造成的实际损失超过前述违约金标准的，还应赔偿给守约方造成的其他损失：（1）甲方交付的该场地不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的。”南岸区人民法院认为，双方已就违约金作出了约定，被告违约应按照此约定标准，即未履行租赁期租金总额的1%支付违约金。租赁房屋未交付，且合同约定自交付之日起有2个月的免租期，故计算租金的未履行租赁期应为2014年4月1日至2018年12月31日，该期间租金共计3206160元（52560元/月×21月＋56940元/年×24月＋61320元/年×12月），该金额的1%为违约金，即为32061.60元。该条还约定：违约方给守约方造成的实际损失超过前述违约金标准的，还应赔偿给守约方造成的其他损失。本案中，原告的装修损失即为其他损失。关于原告装修损失的金额，如前证据认定中所述：原告陈述已于2014年4月9日向被告发出《解除合同通知书》，但到2014年5月9日即第二张电子转账凭证支付时间，在明知租赁合同无法继续履行时仍继续向装修设计公司支付装修设计费即为原告自己扩大损失，故南岸区人民法院对支付时间为2014年5月9日，金额为35000元的电子转账凭证不予采信。原告的装修损失为20000元。该装修损失未超过违约金约定的金额，故南岸区人民法院对原告要求被告支付其他损失55000元的诉讼请求不予支持。原告因被告的违约行为产生的损失还包括资金占用损失，综合来看，原、被告约定的违约金未超过造成损失的百分之三十，不属于违约金过分高于造成损失的情况，南岸区人民法院对被告的该项辩称意见不予采信。据此，一审
判决如下：
一、确认原告重庆品然餐饮文化有限公司与被告重庆泽发商业管理有限公司于2012年12月27日签订的租赁合同已于2014年4月10日解除；
二、被告重庆泽发商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告重庆品然餐饮文化有限公司保证金80000元；
三、被告重庆泽发商业管理有限公司于本判决生效之日起之日内支付原告重庆品然餐饮文化有限公司违约金32061.60元；
四、驳回原告重庆品然餐饮文化有限公司其他诉讼请求。案件受理费3672元、保全费1270元，共计4942元，由原告重庆品然餐饮文化有限公司承担1130元，被告重庆泽发商业管理有限公司承担3812元。重庆泽发商业管理有限公司不服，上诉要求改判为驳回原告诉讼请求。其上诉理由是：认定合同已经解除没有事实与法律依据，上诉人没有收到解除通知；合同没有约定未能交房的违约责任，一审套用其他违约条款不当；违约金过高，应当调整。被上诉人认为原判正确。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人没有按照合同约定的最后时间交付租赁房屋，致使他人租赁使用房屋的合同目的落空，已经构成根本性违约，原告当然有权解除合同。按照法律规定，当事人解除合同的通知到达对方时生效。原告依据合同约定的送达地址进行送达，同时按照合同约定，邮寄第二日视为送达。该约定合法有效，应当认定原告已经送达解除合同的通知，合同即刻解除。因上诉人的违约行为导致合同解除，上诉人应当承当违约责任。对该根本性违约责任参照合同约定的交房不符的违约责任处理是适当的。根据违约行为给原告造成的损失情况，即直接认定的2万元损失，还可能包括商业机会或其他损失，一审参照合同其他条款主张3万余元的违约金并不过高。上诉人要求调整违约金的请求本院也不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3672元，由上诉人重庆泽发商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 胡智勇
审 判 员 秦 敏
代理
审判员 宋 扬
二〇一六年五月九日
书 记 员 吴晓亮 百度搜索“”