江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终548号上诉人（原审被告）淮安市金汇房地产开发有限公司。法定代表人彭克年，该公司董事长。委托代理人褚宇新，江苏苏晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨登龙。被上诉人（原审原告）施庆华。上列两被上诉人共同委托代理人肖玉宝、方梅珍，淮安市清浦区清安法律事务所法律工作者。原审被告彭克年。委托代理人褚宇新，江苏苏晟律师事务所律师。原审被告刘小燕。上诉人淮安市金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇公司）因与被上诉人杨登龙、施庆华及原审被告彭克年、刘小燕建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2015）金民初字第01919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，被告彭克年是被告金汇公司的法定代表人，被告刘小燕是被告彭克年的妻子。2014年2月20日，被告彭克年与原告杨登龙、施庆华签订意向协议书，约定：被告彭克年所在的被告金汇公司将其三期人防地下室及上部结构工程发包给二原告施工，工程量按实结算，二原告必须向被告支付保证金200万元，具体条款最终以正式合同为准，双方还约定了其他内容。2014年3月23日，原告杨登龙通过中国建设银行向被告彭克年账户支付了200万元，被告彭克年出具了收条。后因被告金汇公司经营方面的原因，被告金汇公司三期项目开发无法进行。二原告多次向被告彭克年索要，2015年1月5日，被告彭克年向原告杨登龙出具一份承诺，“本人收到的杨登龙贰佰万元整，现承诺在泰州的投资款要回后一次性还清（时间不超过三个月，利息及其他费用另行计算），如果春节前未要回，本人在元月底前至少归还壹佰万元正，如果按期未能及时归还，承担每天万分之五损失（从二月一日算起），前期利息及误工费以后再议”。承诺出具后，被告彭克年和被告金汇公司均未按照期限还款。原告多次向彭克年索款，彭克年承认是公司的行为，但是一直未还款，遂诉至原审法院。审理过程中，被告彭克年、刘小燕认为日万分之五承担费用过高，请求予以调整。一审原告杨登龙、施庆华诉称，2014年2月，被告彭克年与二原告签订“金穗翡翠城项目”协议书，约定：被告金汇公司将其开发的三期工程交由二原告施工，二原告缴纳保证金200万元。二原告按照合同约定向被告缴纳了保证金200万元，被告未按照协议将工程交付二原告施工。现要求：
一、三被告返还保证金200万元；
二、承担资金占用费90528元；
三、自2015年2月1日起至实际给付之日每日1000元的利息；
四、本案的诉讼费用由三被告承担。原告为证实自己的主张，向原审法院提交下列证据：
一、2014年2月20日，被告彭克年与原告杨登龙、施庆华签订的意向协议书一份，用于证实被告彭克年将其所在公司欲开发的金穗翡翠城三期人防地下室及上部结构工程发包给二原告施工，二原告应向被告缴纳保证金200万元的事实。
二、2014年3月23日，中国建设银行转账凭条和被告彭克年的收条一份，用于证实二原告已经缴纳保证金200万元的事实。
三、2015年1月5日，被告彭克年承诺一份，用于证实被告彭克年承诺1月底还100万元，如果未按期还款，从2月1日起按照每天万分之五承担损失。
四、2015年10月23日，原告杨登龙与被告彭克年的电话录音和整理笔录一份，用于证实被告彭克年履行的是职务行为。
五、工商部门档案一份，用于证实被告彭克年是被告金汇公司的法定代表人。一审被告彭克年辩称，对与二原告签订意向协议书以及收取二原告200万元事实不否认。该保证金是打入自己个人账户，与被告金汇公司无关，同时该款没有用于夫妻生活，与被告刘小燕无关，该债务是彭克年的个人经营债务。一审被告刘小燕辩称，该款没有用于夫妻共同生活，与被告刘小燕无关，该债务是彭克年的个人经营债务。一审被告金汇公司辩称，两原告与被告彭克年签订的意向协议书，没有以金汇公司名义订立，也没有加盖公司印章，金汇公司的建设工程需要通过招投标程序进行发包，被告彭克年无权决定该工程由谁承建，由谁发包，彭克年的行为是个人行为。被告金汇公司没有收过原告的款项，被告金汇公司不承担返还债务义务，也不应当承担所谓的连带责任，请求法院驳回原告对被告金汇公司的诉讼请求。被告金汇公司对其抗辩未向原审法院提交相关证据。原审法院审理认为，原告杨登龙、施庆华与被告金汇公司之间签订的意向协议书是双方真实意思表示，其内容不违背法律的强制性规定，属于有效合同，原告按照合同向被告支付了保证金，因被告金汇公司的原因造成合同不能履行，被告金汇公司也同意返还保证金，双方协议书终止履行，被告应当返还保证金。关于被告金汇公司提出被告彭克年的行为系其个人行为，被告金汇公司不应当承担责任的抗辩，原审法院认为，被告金汇公司三期开发项目确实存在，被告彭克年作为金汇公司的法定代表人与两原告签订意向协议，其履行的是职务行为，由此产生的法律后果应当由被告金汇公司承担。被告金汇公司提出没有加盖公司公章，原审法院认为，根据公司法的相关规定，法定代表人履行职务行为不一定要加盖公司印章才确认其法律效力，被告金汇公司的抗辩与法律规定不符，原审法院不予支持。关于被告金汇公司抗辩被告彭克年的行为受到限制，因其抗辩内容没有公开公示，原告在签订合同时并不知晓，被告金汇公司否认彭克年职务行为无事实依据，原审法院不予支持，同时二原告在向被告彭克年索要返还保证金时，被告彭克年也认可是代表金汇公司与二原告签订的协议，因此被告彭克年签订意向协议书的行为是代表金汇公司的职务行为。被告彭克年同意其个人偿还该债务，属于债务加入，由于两原告明确表示不放弃免除债务人金汇公司应当履行的义务，原告请求金汇公司承担履行偿还责任的请求，原审法院予以支持。关于两原告主张被告刘小燕共同承担的主张，原审法院认为，涉案的债务是金汇公司的债务，被告彭克年自愿债务加入，该债务不是用于被告彭克年和被告刘小燕的家庭共同生活，两原告主张被告刘小燕共同承担偿还责任无事实依据，原审法院不予支持。关于两原告主张资金占用费90528元和每天100元利息的主张，原审法院认为，从2015年1月5日被告彭克年出具给杨登龙的承诺来看，双方就2015年2月1日之前的利息和误工费没有约定，被告只是承诺从2015年2月1日起承担每天日万分之五的损失。因此，两原告主张90528元的资金占用费证据不足，原审法院不予支持。原告主张利息每天1000元，根据被告的承诺，未超过银行同期同档贷款基准利率的四倍，原审法院予以支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条规定，作出一审判决：
一、被告金汇公司于判决生效后十日内返还原告杨登龙、施庆华保证金200万元，并承担从2015年2月1日起按照每日1000元计算至实际还款之日的利息；
二、被告彭克年对上述还款承担连带偿还责任；
三、驳回原告杨登龙、施庆华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23524元，减半收取11762元，原告杨登龙、施庆华共同承担509元，被告金汇公司和彭克年共同承担负担11253元。一审判决后，金汇公司不服，向本院提起上诉称：
一、签订意向协议书、收取保证金、出具承诺等均是彭克年的个人行为，与金汇公司无关。
二、彭克年的行为要么属于个人行为，由其本人承担，要么属于金汇公司行为，由金汇公司承担。一审判决彭克年承担连带责任，与其认定的事实矛盾。
三、一审判决的利息过高，应依法进行调整。根据合同法司法解释（二）第二十九条的规定，应以银行同期同档贷款基准利率1.3倍进行计算，较为适宜。请求撤销一审判决，依法改判由彭克年个人承担还款责任，金汇公司不承担任何责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨登龙、施庆华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告彭克年答辩称：同意金汇公司的上诉意见。原审被告刘小燕未作答辩。二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。法定代表人的行为是个人行为还是职务行为，关键看其行为与职务之间是否有内在联系，是否属于从事公司的正常经营活动。本案中，彭克年作为金汇公司法定代表人，与杨登龙、施庆华洽谈金汇公司新开发项目发包事宜，签订工程发包意向协议并收取保证金等，属于因公司正常经营活动需要而实施的正常履职行为，所产生的法律后果依法应由金汇公司承担。一审判决认定彭克年的行为系职务行为，并判决金汇公司承担返还保证金、支付利息的责任，并无不当。另外，彭克年代表金汇公司承诺，如未能按期归还保证金，则承担每天万分之五的损失，该承诺中的损失计算标准并未超过银行同期同类贷款基准利率四倍，故杨登龙、施庆华主张损失1000元／天，一审判决予以支持，并无不当。合同法司法解释（二）第二十九条是关于违约金调整的规定，对本案并不适用。金汇公司主张按银行同期同档贷款基准利率1.3倍计算损失，无法律依据，本院不予支持。关于一审判决彭克年承担连带责任问题，金汇公司对此并无直接诉的利益可言，而彭克年本人并未提起上诉，故本院不作审查。综上所述，上诉人金汇公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23524元，由上诉人金汇公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理
审判员 黄金强
代理
审判员 许银朋
二〇一六年五月九日
书 记 员 周 亚 关注微信公众号“”