辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终4829号
上诉人（原审原告）：沈阳市排水公司第三工程处，住所地：沈阳市沈河区南关路29号。
负责人：柳旸，系该工程处处长。
委托代理人：牟建平，女，1961年10月16日出生，汉族。
委托代理人：刘会侠，女，1974年11月9日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：沈阳圣淘沙房屋开发有限公司，住所地：沈阳市和平区长白地区夹河路6号。
法定代表人：许哲财，系公司董事长。
委托代理人：马扬，系辽宁申扬律师事务所律师。
原审
原告：沈阳市排水公司，住所地：沈阳市沈河区文萃路34号。
法定代表人：海洋，系该公司总经理。
委托代理人：牟建平，女，1961年10月16日出生，汉族。
上诉人沈阳市排水公司第三工程处、沈阳圣淘沙房屋开发有限公司与被上诉人沈阳市排水公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2015]沈和民二初字第1015号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由
审判员李倩担任
审判长，
审判员王纪，
代理
审判员王畅主审参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。现本案已审理终结。一审原告排水公司、原告第三工程处诉称：原、被告于2008年签订新加坡城园区一期（1）室外排水工程合同，工程已全部施工完毕，被告已实际使用，但被告至今未有结算，多次催要，律师发函被告均让再等等推拖，至今无任何结果。原告按双方合同的约定完全履行了相应的义务，保质、保量完成优质工程，被告违约未按合同的约定及时结算付款，只给了部分款项，截止到起诉被告尚欠工程款810,054.6元，因被告的违约给原告正常生产经营带来损失，多次催要被告推诿，被告对欠款事实无异议，但不履行给付义务，无奈诉讼到法院，请求保护其合法权益，恳请法院依法审理支持原告诉讼请求，由被告承担拖欠期间的利息，按银行逾期贷款利率给付到执行之日止，请法院判令被告迅速给付拖欠工程款，保护原告合法的权益。诉讼请求：1、请求法院依法判令被告给付工程款810,054.6元；2、判令被告给付拖欠款的利息3万元；3、由被告承担本案的诉讼费用等。庭审中，二原告增加诉讼请求为：判令被告给付履约担保金77,500元；变更第二项诉讼请求为：判令被告给付拖欠工程款的利息按银行贷款利率计算，日期从2011年8月3日至给付之日止。一审被告圣淘沙公司辩称：1、被答辩人诉称内容与事实不符。事实的情况是，2008年8月答辩人与被答辩人排水公司签署《沈阳新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书》，约定被答辩人排水公司承包答辩人开发建设的新加坡城1期（1）室外排水工程设计、施工事项，既已签署的合同书中对于工程地点、区域、承包范围、承包方式、开、竣工日期、合同价款、施工准备、物资供应、双方的权利义务、质量控制与安全文明施工、现场签证与设计变更、竣工验收和保修、价款支付、工程结算、违约责任等均做约定，合同书还后附《工程量清单计价表》、《主要材料表》，涉诉工程竣工后，由于双方对工程签证金额不能达成一致，故未能完成结算，并非答辩人推拖不予结算；2、涉诉工程签证单不符合合同约定的有效签证不能作为认定涉诉工程结算金额的依据。《沈阳新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书》第七条3款约定“办理工程签证时，填写四份《工程签证单》，经甲方（答辩人）代表签字并加盖甲方公章后生效。甲乙双方各执二份作为结算依据。”，同条6款约定“现场签证、设计变更结算方法：（1）工程量清单中已含的项目套用清单项目综合单价结算。（2）工程量清单中未含但工程量清单中有类似项目的单价参照工程量清单中综合单价执行。（3）工程量清单中未包含且工程量清单中没有类似项目的单价，乙方（被答辩人）在施工前报甲方审批，甲方确定后方可施工，没有甲方审批结算时不予计取。”第九条约定“本合同价款为固定包死价格（包括但不限于工程直接费、企业管理费、规费、利润、地坪材料价差、税金、市政工程干扰费、建设工程安全防护文明施工措施费、技术措施费、组织措施费、夜间施工费、材料二次搬运费、已完工程及设备保护费、冬雨季施工费、材料检验试验费、各种检测费、工程排污费、甲供材料采购保管费、入市政费用、施工用水电等费用），本合同价款不因人工、材料、机械、现场条件及政策性费率变化和不可预见的风险等做调整，合同生效后除本合同价款及有效变更签证外，甲方不因本合同工程施工承担其他任何费用或价款，其他任何费用或价款均由乙方承担。”本案涉诉工程内容的现场签证均无答辩人盖章且在施工前就涉及项目单价被答辩人也并未报请答辩人审批同意，因而此等签证均不符合合同约定的有效签证，不能作为认定涉诉工程结算金额的依据；3、涉诉工程尚未完成结算被答辩人的诉请金额缺乏依据。答辩人与被答辩人之间就涉诉工程内容尚未完成结算，因而被答辩人的诉请金额缺乏依据；4、被答辩人诉请金额中5%质保金以外的金额已经超过诉讼时效。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”同法第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”涉诉工程合同书中第九条4款约定“本工程按月进度付款，每月月底支付当月完成工程量的80%，在全部工程竣工后支付到工程总价的95%，留5%质保金，待二年质保期满后一次性无息返还。”本案中，涉诉工程于2011年8月3日竣工验收，自该日起如若价款支付尚未达到工程总价的95%时，亦应认定被答辩人知道或应当知道权利被侵害，诉讼时效亦开始计算，而被答辩人时至今日提起诉讼，显然已过诉讼时效，虽然涉诉工程尚未结算，但法律对结算亦规定有救济措施，且诉讼时效的起算点立足于知道或应当知道权利被侵害之时，并非债务金额何时得以确定之时，因而被答辩人的诉请金额中5%质保金以外的金额已经超过诉讼时效，应予驳回。关于履约保证金。第一，合同约定需经甲方及监理单位验收后退还，涉诉工程竣工验收尚无监理确认，支付条件不成就；第二，该主张已过诉讼时效，合同约定该款项的主张日期为验收后7日内，涉诉工程虽无监理单位验收确认，但并不妨碍原告就此主张权利，而原告一直没有行使，至今已超过两年，显然已过诉讼时效；第三，该金额在首次付款已转入工程款，该金额已不存在。综上所述，恳请人民法院查清案件事实，做出公正裁判。二原告在诉讼中提供了如下证据：证据一：《沈阳新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书》，拟证明二原告与被告之间存有施工合同关系，合同中约定的工程包死价为1,603,546元，合同书后附有工程量清单计价表内包含的工程量在合同约定的包死价中，二原告主张的工程量变更内容不含合同约定的工程量之中；证据二：竣工验收报告，拟证明该工程已竣工，并已交付被告；证据三：变更增加工程量的签证单（7份）、增加工程量的相应图纸、园区管道保护措施的补充意见、被告关于化粪池施工函、鲍付兵签字的邮件（新加坡城排水工程防止管道下沉处理方案）、被告关于施工临时给水管线函，拟证明被告增加工程量的事实，并有被告施工现场工作人员的签字；证据四：工程（预）算书，于2011年12月向被告工程预算部张浩（系预算部负责人）提交，拟证明工程实际发生的费用。被告圣淘沙公司对二原告提供的证据一没有异议；对证据二的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为该竣工验收报告中在验收内容一栏内很清楚地写明已完成合同约定的工程全部施工内容，因此该证据仅能证明合同约定的工程内容施工完毕竣工验收，并不能证明原告主张的证明目的；对证据三的真实性、关联性均有异议。对签证单根据双方签署的沈阳新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书中第7条3款对工程签证附生效条件的约定，此等签证均无被告确认盖章，并未生效，不能作为认定原告主张的依据。园区管道保护措施的补充协议、关于化粪池施工的文件、鲍付兵签字的邮件、施工临时给水管线函均为复印件，不具有合法性，不能作为证据使用。工程图纸也无被告盖章，因此不能实现二原告的证明目的；对证据四的真实性、关联性均有异议，认为该证据名为预算书，其次该预算书上并无被告的签章，因此不能作为认定本案涉诉工程结算金额的依据，另外该证据也不能证明二原告曾于2011年12月向被告提交过。被告圣淘沙公司在诉讼中提供了如下证据：证据一：《沈阳新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书》，拟证明二原告与被告之间有合同关系及合同书中对工程价款、工程量清单、现场签证、工程结算等内容作出约定的事实；证据二：竣工验收报告，拟证明涉诉工程于2011年8月3日竣工验收的事实；证据三：2008年9月26日收款收据、已付款凭证（8张），证明被告已付款1,236,756.58元。二原告对被告提供的证据一的真实性没有异议，但关联性有异议，其坚持举证意见；对证据二、证据三没有异议。一审法院
经审理查明：2008年8月29日，原告排水公司（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订《沈阳新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书》一份，约定乙方承建甲方开发建设的新加坡城I期（1）室外排水工程，承包范围为：新加坡城I期（1）A区、I期（1）B区排水工程设计、与管道铺设、新建检查井、化粪池、市政管道接设、污水管道闭水试验以及施工图纸界定属于排水工程施工的内容；承包方式为：包工包料；合同价款：固定总价1,603,546元……；其中第七条现场签证与设计变更第6项现场签证、设计变更结算方法约定：1）、工程量清单中已含的项目套用清单项目综合单价结算；2）、工程量清单中未含但工程量清单中有类似项目的单价参照工程量清单中综合单价执行；3）、工程量清单中未包含且工程量清单中没有类似项目的单价，乙方在施工前报甲方审批，甲方确定后方可施工，没有甲方审批结算时不予计取；第九条合同价款、履约保证金与工程款支付第1项合同价款约定：本工程合同价款为1,603,546元；第2项约定：本合同价款为固定包死价格（包括但不限于工程直接费、企业管理费、规费、利润、地坪材料价差、税金、市政工程干扰费、建设工程安全防护文明施工措施费、技术措施费、组织措施费、夜间施工费、材料二次搬运费、已完工程及设备保护费、冬雨季施工费、材料检验试验费、各种检测费、工程排污费、甲供材料采购保管费、入市政费用、施工用水、施工用电等费用），本合同价款不因人工、材料、机械、现场条件及政策性费率变化和不可预见的风险等做调整，合同生效后除本合同价款及有效变更签证外，甲方不因本合同工程施工承担其他任何费用或价款，其他任何费用或价款均由乙方承担；第3项合同履约保证金约定：合同签订前2日内，乙方向甲方交纳合同履约保证金77,500元，待工程全部竣工经甲方及监理验收合格后7日内一次性无息退还；第4项工程款支付进度约定：本工程没有预付款。本工程按月进度付款，即每月月底支付当月完成工程量的80%，在全部工程竣工后支付到工程总价的95%，留5%质保金，待二年质保期满后一次性无息返还……。上述合同签订后，二原告组织了施工，被告自2008年至2011年期间向二原告支付工程款1,236,756.58元，二原告对该数额均无异议。2008年9月26日，原告排水公司向被告出具《收款收据》一张，其中“收款事由”一栏注明为“工程款”，数额为“150,106.52元”。2008年9月27日，被告为原告第三工程处出具《收款收据》一张，其中“收款事由”一栏注明为“收履约保函”字样，数额为“77,500元”。被告于2008年9月30日向原告第三工程处以转账方式支付了工程款102,606.50元。庭审中，被告对已收取二原告的履约保证金77,500元无异议，但抗辩于2008年9月26日向二原告支付的工程款中已包含了47,500元履约保证金。2011年8月3日，二原告与被告对诉争工程进行了验收并交付被告，但双方因对诉争工程项目变更增加的工程量部分存有异议，未完成结算。二原告于2015年4月3日提起本案诉讼后，原告第三工程处于2015年6月8日向本院提交《司法鉴定申请》一份，要求对诉争工程项目变更增加的工程量部分及对应的工程量价款进行司法鉴定。本院于2015年7月22日依法委托沈阳维华工程造价咨询有限公司（以下简称维华公司）进行司法鉴定，但二原告经法庭合法传唤未到委托现场，亦未在《随机选定鉴定（拍卖）机构确认书》上签字。2015年9月29日，维华公司出具沈维华造鉴字（2015）第008号《鉴定书》一份，鉴定结论为：申请鉴定项目的鉴定结论为606,269.14元，其中第四项鉴定依据称：“……（二）依据原被告双方签订的《沈阳新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书》、新加坡城一期室外排水工程图纸；（三）依据《辽宁省2008市政工程计价定额》计算规则及相关规定”；第五项鉴定说明称：“原、被告双方签订的《沈阳新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书》中约定，工程量清单中未含但工程量清单中有类似项目的单价参照工程量清单中的综合单价执行；工程量清单中未包含且工程量清单中没有类似项目的单位，乙方在施工前报甲方审批，甲方确认后方可施工，没有甲方审批结算时不予计取。在本次鉴定中，类似项我司参照工程量清单中的综合单价执行，没有类似项的我司依据工程施工时辽宁省执行的定额即《辽宁省2008市政工程计价定额》计取综合单价……”。该《鉴定书》向二原告、被告送达后，原告第三工程处和被告均提出复议申请。2015年11月21日，维华公司出具沈维华造鉴复字（2015）第008号《复议报告》一份，其中复议结论为：申请鉴定项目的鉴定结论为576,832.52元。另查明：原告第三工程处系全民所有制的企业非法人。一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，否则应承担违约责任。本案中，原告排水公司与被告签订的《沈阳新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，故合法有效。现诉争工程已经竣工验收并交付被告使用，被告未按合同约定向二原告支付工程款，系违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告主张被告支付所欠工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。关于欠付工程款的具体数额问题。庭审中，二原告对被告已支付工程款1,236,756.58元的事实均无异议，故本院对被告已支付的上述工程款数额予以认定。鉴于二原告与被告对诉争工程变更增加的工程量部分存有异议，本院依原告第三工程处申请，委托维华公司对诉争工程变更增加的工程量部分及对应的工程量价款进行了司法鉴定，鉴定结论为576,832.52元，二原告对该鉴定结论均无异议，虽被告对该鉴定结论提出异议，提出该鉴定结论所使用的工程签证单均无被告代表签字与盖章，不能作为结算的依据，但根据《鉴定书》第四项鉴定依据中阐述，该鉴定结论依据原告排水公司与被告签订的《新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书》、新加坡城一期室外排水工程图纸及《辽宁省2008市政工程计价定额》计算规则及相关规定，并在第五项鉴定说明部分对工程量计价方式做了说明，故本院对该鉴定结论予以认定。由此计算，二原告要求被告支付欠付的工程款810,054.6元，符合法律规定，本院予以支持；关于欠付工程款的利息问题。因二原告与被告在合同第九条中对支付工程款进行了约定，即全部工程竣工后支付到工程总价的95%，留5%质保金，待两年质保期满后一次性无息返还，根据该约定，被告应于诉争工程竣工之日（2011年8月3日）支付工程总价的95%，质保期满后（2013年8月4日）支付工程总价的5%，故被告欠付工程款的利息起算时间应为：欠付工程款701,035.7元（扣除总工程款5%的质保金）的起算时间为2011年8月4日，欠付工程款（质保金）109,018.9元［（1,603,546元+576,832.52元）*5%］的起算时间为2013年8月5日，均按中国人民银行同期贷款利率计算，至本判确定给付之日止。关于被告提出上述工程款已超过诉讼时效的抗辩，因二原告与被告对于诉争工程未完成结算，故被告该抗辩，不予支持。关于二原告要求被告给付履约担保金77,500元的诉讼请求。庭审中，被告对二原告该诉讼请求提出诉讼时效抗辩，根据原告排水公司与被告签订的《沈阳新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书》第九条第3项约定，该履约担保金应于工程竣工经甲方（被告）及监理验收合格后7日内一次性无息退还，诉争工程已于2011年8月3日通过竣工验收，并于当日交付被告占有使用，由此计算，被告应于2011年8月11日前返还该履约担保金，而二原告于2015年4月3日提起本案诉讼，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时间期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，原告该诉讼请求已超出二年诉讼时效，庭审中，二原告亦无证据证明该诉讼时效存在中止、中断事由，故二原告该诉讼请求，因法律依据不足，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、被告沈阳圣淘沙房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告沈阳市排水公司、原告沈阳市排水公司第三工程处工程款810,054.6元；
二、被告沈阳圣淘沙房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告沈阳市排水公司、原告沈阳市排水公司第三工程处工程款701,035.7元的利息；以工程款701,035.7元为本金，自2011年8月4日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；
三、被告沈阳圣淘沙房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告沈阳市排水公司、原告沈阳市排水公司第三工程处工程款109,018.9元的利息；以工程款109,018.9元为本金，自2013年8月5日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；
四、驳回二原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13,938元，由原告沈阳市排水公司、原告沈阳市排水公司第三工程处承担1,737元，由被告沈阳圣淘沙房屋开发有限公司承担12,201元；鉴定费20,000元，由被告沈阳圣淘沙房屋开发有限公司承担。宣判后，上诉人第三工程处、圣淘沙公司不服原判，向本院提出上诉，上诉人第三工程处上诉请求：发回重审或者依法改判，主要理由是：履约保证金与工程款约定的履行期限为一致的，既然工程款没有超过诉讼时效，履约保证金也不应当超过诉讼时效。上诉人圣淘沙公司上诉请求：撤销原判，主要理由是:司法鉴定工程的增量部分由于没有经过圣淘沙公司的同意，依据合同约定不应当支付工程款。原审原告排水公司辩称：与第三工程处意见相同。本院
经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。上述事实，有双方当事人陈述，《沈阳新加坡城I期（1）室外排水工程设计施工合同书》、竣工验收报告、变更增加工程量的签证单，竣工验收报告、收款收据及已付款凭证，沈阳维华工程造价咨询有限公司出具的沈维华造鉴字（2015）第008号《鉴定书》、沈维华造鉴复字（2015）第008号《复议报告》等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。
本院认为，关于圣淘沙公司主张的工程增量部分未经公司盖章确认不应当计算工程款的问题，施工合同第七条6款3项约定，工程量清单中未包含且工程量清单中没有类似项目的单价，乙方（排水公司）在施工前报甲方（圣淘沙公司）审批，甲方确定后方可施工，没有甲方审批结算时不予计取。庭审中圣淘沙公司对于增量工程由排水公司施工的事实没有异议，只是认为增量部分的现场签证单没有圣淘沙公司的盖章确认，鉴定报告依据的现场签证单上有圣淘沙公司的相关经理签字，圣淘沙公司对签字人员的身份也没有异议，该签字的行为能够代表圣淘沙公司，现双方对该部分的工程单价没有约定，也不能达成一致意见，鉴定部门依据《辽宁省2008市政工程计价定额》计算工程款，并无不妥，一审法院参照该报告判决，并无不当，应予维持。关于第三工程处主张履约保证金没有超过诉讼时效的问题，施工合同第九条第3款约定，合同签订前2日内，乙方向甲方交纳合同履约保证金77500元，待工程全部竣工经甲方及监理验收合格后7日内一次性无息退还。现工程于2011年8月3日验收交付，圣淘沙公司应当于2011年8月10日无息退还该笔款项，现第三工程处起诉的时间晚于上述期限，圣淘沙公司以此为由主张超过诉讼时效，但该笔款项是合同顺利履行的保证金，起诉前双方没有结算，因此无法确定合同是否存在违约等行为，审理中圣淘沙公司未提出违约事实抗辩，故第三工程处请求返还保证金有事实依据，现圣淘沙公司单独主张该笔款项超过诉讼时效，缺乏事实及法律依据，不应支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院[2015]沈和民二初字第1015号民事判决主文第四项；
二、维持沈阳市和平区人民法院[2015]沈和民二初字第1015号民事判决主文第一项、第二项、第三项；
三、沈阳圣淘沙房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还沈阳市排水公司、沈阳市排水公司第三工程处合同履约保证金77,500元;四、驳回沈阳市排水公司、沈阳市排水公司第三工程处其他诉讼请求。一审案件受理费13,938元及鉴定费20,000元，由沈阳圣淘沙房屋开发有限公司负担。二审案件受理费由沈阳市排水公司第三工程处预交的13,938元及由沈阳圣淘沙房屋开发有限公司预交的13,938元，均由沈阳圣淘沙房屋开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理
审判员 王畅
二〇一六年五月九日
书 记 员 李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 微信公众号“”