浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终1639号
上诉人（原审被告）：乐清市盐盆建义玻璃经营部，住所地：乐清市盐盆街道盐盆村盐盆南街11号。经营者：王建义。
委托代理人：范恩明，乐清市人民法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审原告）：杨志江。
委托代理人：何玉倍，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
上诉人乐清市盐盆建义玻璃经营部因劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第1580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，原告于2012年2月9日到被告处工作，双方未签订劳动合同。劳动关系存续期间，被告未为原告办理并缴纳基本养老保险等各项社会保险。2012年10月28日7时20分许，原告在搬运玻璃过程中不慎受伤。伤后，原告即被被告送往乐清市人民医院治疗，伤情诊断为：“左侧颈动脉断裂、失血性休克、失血性贫血、左臂丛神经上干损伤”。经住院治疗18天，并行颈动脉修补术、颈部静脉结扎术后，原告于2012年11月15日出院，相应医疗费用已由被告付清。出院医嘱：1、注意休息，合理饮食；2、注意创口情况，必要时换药；3、骨科门诊随访1年，加强功能锻炼，术后1-3月来院复查，于上级医院行左臂丛神经上干修补术。之后，原告分别于2012年11月21日继续前往乐清市人民医院门诊治疗，2012年11月30日、12月1日、12月3日继续前往乐清市第三人民医院门诊治疗。2012年12月6日，原告进入复旦大学附属华山医院住院治疗，经住院治疗8天，并行左臂丛神经锁骨上探查、同侧颈7神经移位修复术后，于2012年12月14日出院，相应医疗费用已由被告付清。之后，原告分别于2013年3月28日、9月26日、12月24日、2014年3月20日继续前往复旦大学附属华山医院门诊治疗，2014年5月13日、6月6日前往温州医科大学附属第二医院继续门诊治疗。2014年7月28日，原告再次进入复旦大学附属华山医院住院治疗，经住院治疗10天，并行左肩关节镜检、关节囊清除、粘连松解、肩峰成形术后，于2014年8月7日出院，原告自行支出医疗费20069.28元（其中住院伙食费179.8元）。之后，原告于2014年10月9日继续前往复旦大学附属华山医院门诊治疗。2014年10月14日，原告第三次进入复旦大学附属华山医院住院治疗，经住院治疗8天，并行左侧肩外展功能重建术、皮瓣转移术后，于2014年10月22日出院，原告自行支出医疗费12832.22元（其中住院伙食费146.4元）。之后，原告分别于2014年12月2日、12月23日、2015年3月10日继续前往复旦大学附属华山医院门诊，2015年1月12日、1月22日前往乐清市人民医院继续门诊治疗。原告因本案受伤赴复旦大学附属华山医院、乐清市人民医院、乐清市第三人民医院、温州医科大学附属第二医院治疗自行支出医疗费用（其中门诊治疗医疗费3305.5元、住院治疗医疗费用32901.5元）、食宿费1293元（其中住宿费748元、伙食费545元）、交通费6208元。2015年1月15日，原告自行委托温州律证司法鉴定所就其伤残等级（人体损伤）及因果关系、误工、护理、营养期限进行鉴定。原告为该鉴定支出鉴定费1960元。2015年4月30日，原告向乐清市人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日，乐清市人力资源和社会保障局以原告提出工伤认定申请超过1年为由不予受理。2015年5月20日，原告向乐清市劳动人事争议仲裁委员会就本案纠纷提起仲裁。乐清市劳动人事争议仲裁委员会以原告提交证据材料不足为由不予受理。2015年6月5日，原告就其本次受伤向法院提起（2015）温乐民初字第736号提供劳务者受害责任纠纷诉讼。该案于2015年7月14日公开开庭进行了审理，庭审过程中，原、被告就被告直接支付原告的款项经对账后一致确认为147000元。另外，原告在庭审过程中提出要求进行劳动能力鉴定，之后按工伤进行赔偿，被告同意进行劳动能力鉴定，并表示愿意按照工伤进行赔偿。之后，法院依原告的申请依法委托温州市劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力致残等级进行了鉴定。2015年9月29日，温州市劳动能力鉴定委员会出具温劳鉴工（2015）2212号《关于杨志江劳动能力致残等级委托鉴定的复函》。经鉴定，原告劳动能力致残等级为六级。原告为本次鉴定支出鉴定费300元。2015年10月30日，原告向法院撤回了（2015）温乐民初字第736号提供劳务者受害责任纠纷案。被告尚欠原告受伤前工资8574元。原告表示其工资为3500元／月。原判认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原、被告之间未签订劳动合同，属于事实劳动关系。虽然原告于2012年10月28日在工作中不慎受伤，2015年4月30日才向乐清市人力资源和社会保障局申请工伤认定，其工伤认定申请已经超过一年，乐清市人力资源和社会保障局对原告的工伤认定申请不予受理，但被告在（2015）温乐民初字第736号提供劳务者受害责任纠纷案审理过程中同意进行劳动能力鉴定，并表示愿意按照工伤进行赔偿，应视为被告对原告本次受伤系工伤无异议，故对原告因本次事故受伤系工伤，予以确认。原告在被告单位工作时因工受伤致六级伤残，被告应按照《工伤保险条例》和浙人社发（2011）253号《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告费用。关于工伤赔偿项目问题：1、医疗费36207元（包括住院伙食费326.2元）、食宿费1293元、交通费6208元。2、一次性伤残补助金应结合原告伤残等级按原告因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资标准计算16个月。原告陈述其工资为3500元／月，被告作为用人单位，既未提供原告受伤前12个月全社会单位职工平均缴费工资情况，也未提供原告工资情况，故原告的工资应以原告陈述的3500元／月，予以认定，故一次性伤残补助金应为56000元（3500元／月×16个月）。3、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元的标准各计算25个月，故一次性工伤医疗补助金为100775元（48372元／年÷12个月／年×25个月）、一次性伤残就业补助金为100775元（48372元／年÷12个月／年×25个月）。4、关于停工留薪期工资，结合被告受伤后四次住院治疗情况、伤残程度及月收入情况，确认原告2012年10月28日伤后在乐清市人民医院第一次手术及2012年12月6日在复旦大学附属华山医院第二次手术后累计享受六个月的停工留薪期待遇、原告2014年7月28日在复旦大学附属华山医院行左肩关节镜检、关节囊清除、粘连松解、肩峰成形术及2014年10月14日在复旦大学附属华山医院行左侧肩外展功能重建术、皮瓣转移术后各享受三个月的停工留薪期待遇，原告合计可享受十二个月停工留薪期，故停工留薪期工资为42000元（3500元／月×12个月）。5、关于护理费，结合原告的受伤情况及伤残程度，确定原告受伤治疗期间护理人员为一名。护理费应按2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元为标准结合原告在乐清市人民医院、复旦大学附属华山医院四次住院共计44天予以计算，故护理费为5831元（48372元／年÷365天／年×44天）。6、伙食补助费标准应按2015年乐清市最低工资1720元／月标准的35%确定，但原告医疗费中已包含住院伙食费326.20元应予扣除，结合原告住院44天的实际，住院伙食补助费为556.80元（1720元／月÷30天／月×35%×44天-326.20元）。7、关于营养费。原告要求被告支付营养费于法无据，不予支持。8、关于鉴定费问题。原告自行委托温州律证司法鉴定所进行人体损伤鉴定，其由此支出的鉴定费系原告就本案所致扩大损失，应由其自行承担。法院委托温州市劳动能力鉴定委员会就原告劳动能力伤残等级所作鉴定系原告因本案所致损失，应由被告承担，故本案鉴定费应为300元。2014年10月14日，原告第三次进入复旦大学附属华山医院住院治疗，并行左侧肩外展功能重建术、皮瓣转移术后，经三个月停工留薪期休息后，原告仍然未到被告公司上班，被告也未向原告发放工资，双方之间的劳动关系应已于2015年1月14日事实终止。现原告再次要求终止劳动关系，于法无据，不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资补差问题。原告于2012年2月9日进入被告处工作，双方未签订劳动合同，至2013年2月9日开始，双方视为已签订无固定期限劳动合同，故原告对于未签订劳动合同二倍工资补差的请求应当在视为已签订劳动合同的2013年2月9日起一年的仲裁时效内提起，原告现要求被告支付未签订劳动合同二倍工资补差，已过仲裁时效，不予支持。关于拖欠工资款问题。原告在被告处工作，被告依法应支付原告劳动报酬。被告至今尚欠原告受伤前工资8574元，原告要求其支付，于法有据，予以支持。关于经济补偿金问题。被告未为原告缴纳基本养老等各项社会保险，原告要求被告支付经济补偿金于法有据，予以支持。原告要求经济补偿金按3500元／月的标准计算1个月计3500元，未损害被告利益，予以采纳。综上，被告应支付原告一次性伤残补助金56000元、一次性工伤医疗补助金100775元、一次性伤残就业补助金100775元、停工留薪期工资42000元、护理费5831元、鉴定费300元、住院伙食补助费556.80元、医疗费36207元、食宿费1293元、交通费6208元、经济补偿金3500元、拖欠工资款8574元，合计362019.80元，扣除被告已支付的147000元，被告尚需支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、医疗费、食宿费、交通费、经济补偿金、拖欠工资款合计215019.8元。劳动关系存续期间，被告未依法为原告办理基本养老保险等社保手续，原告对此提出补办的主张，符合法律规定，予以支持。虽然《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，但根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为二年，因此原告主张双方劳动关系终止之日上溯二年前的社保费补缴请求已超时效，不予支持。根据劳动和社会保障部《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》的相关规定及当地政策规定，用人单位应为员工补缴的社会基本保险仅限于基本养老保险和基本医疗保险，因此法院确定被告应为原告办理2013年2月至2015年1月止的基本养老保险、基本医疗保险手续，并补缴用人单位应负担的基本社会养老保险费、基本医疗保险费。原告要求被告补缴工伤保险，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十八条第一款第（三）项、第四十七条及《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款之规定，
判决如下：
一、乐清市盐盆建义玻璃经营部于本判决生效之日起十日内支付杨志江一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、医疗费、食宿费、交通费、经济补偿金、拖欠工资款合计215019.8元，款交本院民一庭转付。
二、乐清市盐盆建义玻璃经营部应在本判决生效后一个月内，依照国家有关社会保险的规定依法向社会保险机构为杨志江办理基本养老保险和基本医疗保险手续，并缴纳2013年2月至2015年1月止的社会基本养老保险费和社会基本医疗保险费，原告杨志江个人应缴保险费份额由其本人负担。
三、驳回杨志江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由乐清市盐盆建义玻璃经营部负担。一审宣判后，上诉人乐清市盐盆建义玻璃经营部不服，向本院提起上诉称：
一、上诉人并非对构成工伤无异议，在（2015）温乐民初字第736号提供劳务者受害责任纠纷一案中上诉人同意按照工伤赔偿，是为达成调解协议或和解的目的的妥协与让步，按照工伤标准赔偿并非就认可为工伤，后被上诉人自行撤诉。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。故原审以此作出判决违反法律规定。
二、被上诉人并未以未缴纳社会保险为由解除劳动合同要求经济补偿，仅要求终止双方的劳动关系，本案双方未签订书面劳动合同，双方劳动关系已于2015年1月14日终止，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金的情形。
三、上诉人为了被上诉人的××征得被上诉人的同意，给医生红包20000元，一审审理中被上诉人也认可，一审法院未从中扣除与事实不符。综上，请求撤销原判。
被上诉人杨志江答辩称：
一、被上诉人在上诉人处工作并受伤事实经过乐清法院审理，上诉人对此无异议，故乐清法院认定事故属工伤正确。
二、上诉人未向被上诉人缴纳社会保险，并且没有足额支付劳动报酬，双方也未签订书面劳动合同，故被上诉人主张经济补偿金合理。
三、被上诉人对给付红包的事实并不知情，也从未同意过上诉人的相应行为，故不应予以支持。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人受伤是否属于工伤。上诉人对于被上诉人在其工作场所及工作时间内受伤并无异议，仅认为被上诉人非因工作原因受伤，但结合被上诉人系从事玻璃安装的工作性质，且其受伤后果经乐清市人民医院诊断为左侧颈动脉断裂，在上诉人未提供相应的证据证明上诉人系由于非工作原因受伤，且在被上诉人向法院提起的（2015）温乐民初字第736号提供劳务者受害责任纠纷诉讼案件中上诉人也予以认可按工伤赔偿的事实，因此，原审认定工伤并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同的补偿金。由于上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，原审判决支付经济补偿金正确。关于给医生红包是否应在医疗费中扣除，由于上诉人未提供证据证明是为了上诉人治疗所必须的支出，且被上诉人对此予以否认，故对于该主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人乐清市盐盆建义玻璃经营部负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理
审判员 钟志亮
代理
审判员 郭阳平
二〇一六年五月九日代
书 记员 董丽雅 来自：