湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1221民初33号原告湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司。住所地：湖北省嘉鱼县鱼岳镇沙阳大道***号。法定代表人房春梅，系该公司总经理。委托代理人张兴安，湖北凝聚律师事务所律师。特别授权。被告湖北天石基础工程有限责任公司。住所地：武汉市江岸区黄孝河路***号。法定代表人付黎光，系该公司执行董事。委托代理人陶华喜，系该公司职员。委托代理人冯兴发，嘉鱼县法律援助中心律师。一般代理。
原告湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司（以下简称嘉安混凝土公司）与被告湖北天石基础工程有限责任公司（以下简称天石工程公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理后，依法由
审判员张伟建担任
审判长，与
人民陪审员闵新春、廖洪新组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张兴安，被告委托代理人陶华喜、冯兴发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告嘉安混凝土公司诉称，2014年1月14日，被告为承建嘉鱼泰丰国际城桩基础项目，与原告签订了《商品混凝土买卖合同》，该合同约定，被告所需商砼合计大约3000立方米，工程工期为12个月，商砼单价310元／m3，结算和付款办法为被告每打桩完成一栋，以现金形式与原告结算一次，合同还约定了供货方式、质量要求、验收办法及违约责任等。合同签订后，原告依约定为被告提供商砼总计4324.5立方米，价值人民币1356415元，被告直至桩基础工程完工，分八次支付原告商砼款102万元，至今仍欠原告商砼款336415元。被告拖延付款的行为已构成合同违约，根据《商品混凝土买卖合同》第8条第2款约定以实际欠款金额为基础，由被告从违约之日起按日万分之五承担违约责任。由于被告不履行合同约定的义务，损害了原告的合法权益，诉请判令被告立即支付拖欠原告货款336415元，并按实际欠款数依约承担未及时付款的违约责任，本案诉讼费用由被告承担。
被告天石工程公司辩称，原告诉被告买卖合同纠纷一案，被告是在背负着沉重负担前提下，尽力配合原告，而原告却在结算不清的情况下，未经协商即起诉。1、原、被告双方合作的前因后果。原告曾起诉过被告，后因被告计划购买其他公司的混凝土，原告方主管陈晶晶主动提出，可以泰丰公司给承包商的门面作抵货款，商谈过程有泰丰公司工作人员在场可以证实。双方商谈好价格后，被告分别于2015年5月19日和同年8月5日与湖北泰丰投资发展有限公司（以下简称泰丰公司）签订了以工程款冲抵购房款的抵款协议，以初步结算的尾欠款作首付，按揭贷款给原告，由原告自行偿还。为此泰丰公司退了别人已订购门面的4万元定金（共四间门面，含给自贡二建公司的同样抵款的2间门面），决定留下门面给原告。以上说明支付货款有变更而不是违约，后因原告改变了主意才没有成交。被告始终没有对抗付款，改变付款方法并不属违约。2、合同约定中没有明确的付款期限，前提不存在违约。合同约定的付款时间条件模糊不清，约定不明，加上双方只对方量核对了，对总价上未明确核对，总价不清。原告答应的每方减5元的承诺，在此次诉讼中也没有体现，导致履行不明确。为此被告找过原告，而原告业务部、法务部相互推诿，无人正面回应被告要求，才拖延至今。综上，被告欠原告130余万的货款给付102万元，付款达到75%，而被告应收泰丰公司的工程款只实收29%，对此原告是知情的。被告的意见是给付结算后的本金，请法院依据事实和合同，支持被告意见。
原告为证明其诉称的事实成立并支持其主张，向本院提交了以下证据：1、嘉鱼县工商行政管理局出具的准予变更登记通知书，证明湖北嘉鱼嘉安混凝土有限公司已于2015年3月25日依法更名为湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司。2、原告嘉安混凝土公司营业执照、组织机构代码证复印件及法定代表人身份证明各一份，证明原告主体身份适格；3、原、被告于2014年1月14日签订的《商品混凝土买卖合同》复印件一份，证明双方约定的权利义务关系；4、被告向原告购买商品混凝土及付款明细一份和收款收据8张，证明从2014年1月16日至2015年2月7日原告向被告运送商砼4324.5立方米，总价值1356415元，被告从2014年1月26日至2015年2月12日，分8次向原告支付货款102万元，拖欠原告货款336415元未支付；5、原、被告于2014年4月26日（两次）、2014年5月15日、2015年2月8日四次对账确认的应收款明细对账单各一份，证明最后一次对账当日被告欠原告商砼款636415元，事后被告于2015年2月12日付30万元，实际下欠原告商砼款336415元。
被告为证明其辩称事实成立并支持其主张，向本院提交以下证据：1、2016年4月21日泰丰公司工程管理部出具的情况说明一份，原泰丰国际城置业顾问杨晓作为经办人在情况说明上签字；2、被告与泰丰公司于2015年5月19日和同年8月5日签订的2份《购房款冲抵房款合作款协议书》；3、2015年5月19日和同年7月1日被告出具的30万元和22222.5元领款单和收据复印件各一份。以上证据证明被告以泰丰公司的门面作抵原告货款的事实存在，同时证明欠原告货款金额为32.2万元。经庭审质证，被告对原告列举的证据质证意见如下：对证据1、2无异议。对证据3的真实性无异议，认为商品销售合同中的商品本身含有利润，在此基础上再按日万分之五计算违约金明显偏高。对证据4中的被告已付款无异议，对下欠款有异议。对证据五真实性无异议，认为对账单写的都是310元／方，其实原告答应实际按305元／方结算，当时另外三个承包商都是按305元／方结算的，故对总价款有异议。原告对被告所列证据质证意见如下：认为被告用泰丰公司的门面抵扣原告货款的事实存在，双方确实商谈过，最终没有谈成的原因不是价格问题，而是泰丰公司已将所有门面全部抵押给了银行，后法院也将所有门面予以查封，故被告提交的情况说明属于伪证。对证据2、3，认为协议书和收据及领款单是被告与泰丰公司签订的买卖合同，是他们两家公司之间的事，与本案没有直接关联。庭审结束后，被告向本院提交了一份原、被告双方于2014年元月14日签订的《补充协议》，约定乙方（原告）在原合同结算价的基础上给予甲方（被告）每方优惠5元。对该份证据，原告表示没有异议。
本院认为，对双方均无异议的证据，应作为证明案件事实的依据。原、被告签订的买卖合同中对违约责任的计算方法有约定，且该约定不违反有关法律规定，双方应从其约定。故对原告列举的证据1、2、3、4、5应作为有效证据予以采信。关于被告下欠原告货款金额问题，合同中作了明确约定，在4次对账单上也对商砼的方量和每方价格都进行了核对，双方应按《补充协议》的约定，在原合同结算价1356415元的基础上，给被告每方5元的优惠，原告为被告运送商砼合计4324.5立方米，应优惠21622.5元，被告总计欠原告货款为1334792.5元，减去已付货款102万元，被告实际下欠原告货款314792.5元。对被告列举的证据，本院部分予以采信，对原、被告双方于2015年5月曾商谈过用泰丰公司的门面抵扣原告货款事实予以采信。庭审中，原泰丰国际城置业顾问杨晓出庭证实，原、被告双方用泰丰公司的门面抵扣货款的事是其经手办的。对被告下欠原告货款的具体金额表示不清楚，她只负责办手续，故“情况说明”不能证实被告下欠原告货款金额为32.2万元，对该部分事实本院不予采信。本院根据上述采信的有效证据和当事人的陈述，认定案件事实如下：被告天石工程公司承建了泰丰公司在嘉鱼县鱼岳镇泰丰国际城项目的第1、2、4、5栋楼的桩基础工程，为购买混凝土事宜，原告嘉安混凝土公司与被告天石工程公司于2014年1月14日签订了《商品混凝土买卖合同》，合同分别加盖了原、被告单位公章，原告方工作人员陈晶晶和被告方聘请的现场施工员谢冬喜分别以委托代理人身份在合同上签名。合同约定了供货数量、工程工期、商砼单价、供货方式、质量要求、验收办法、结算和付款办法及违约责任等。其中合同第一、b约定：“甲方（被告）所需商砼合计（大约）3000m3”；第5.2条约定：“甲方每打桩完成一栋，以现金形式与乙方结算一次，甲方使用混凝土最终结算价为310元／方”；第5.3条约定：：“工期12个月”，第5条补充说明“根据原材料市场价格变动情况以水泥价格为标准每上下调价共计金额达50元／吨时调价10元”；第8.2条约定：“甲方未及时支付商品混凝土货款，乙方（原告）有权停止供货，所造成损失由甲方自行承担，并按合同总货款额日万分之五向乙方支付违约金”。合同签订后，原告依约定时间方式向被告承建工程的工地运送商砼。被告承建的4栋楼的桩基础工程完工时间分别是：1栋楼是2014年底，2栋楼是2014年3月，4栋楼是2015年2月，5栋楼是2014年12月。2014年4月26日（两次）、2014年5月15日、2015年2月8日原、被告共4次就送货时间、商砼强度等级、数量、单价、合计金额等进行核对，对账单上的商砼计算单价为两种，一是泵送方式需使用泵送车辆输送，成本提高，按每方320元计价，二是非泵送方式全部按约定的每方310元计价。2015年2月8日最后一次对账时在对账单上注明未结货款为636415元，4张对账单累计商砼量为4324.5立方米，总价款为1356415元，原告单位业务员邹辉分别在对账单上签字并加盖原告单位销售部公章，被告公司聘请现场施工员谢冬喜分别在4张对账单上签字确认。同时查明，2014年元月14日原、被告签订了一份《补充协议》，约定：“湖北天石基础工程有限公司所承接嘉鱼泰丰国际城项目所有桩基础混凝土由湖北嘉鱼嘉安混凝土有限公司配送。现乙方在原合同结算价的基础上给予甲方每方优惠5元”。从2014年1月26日至2015年2月12日，被告先后分8次支付原告商砼款计币102万元，被告实际下欠原告商砼款为314792.5元，为此原告诉至本院，请求被告立即支付下欠的商砼款并要求从2015年3月1日起按欠款总额的日万分之五计算违约金。被告承建的4栋楼桩基础工程最后完工时间是2015年2月7日，为便于计算，原告要求从2015年3月1日起计算违约金。另查明，被告承建的桩基础工程完工后，从2015年5月至同年12月，原、被告就被告下欠货款事宜进行过协商，计划以泰丰公司所有的已建成的C1栋103、110、111、112四间商铺抵给原告，以抵扣被告和自贡二建所欠原告的混凝土货款，后因种种原因，双方协商未果。
本院认为，原、被告签订的《商品混凝土买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效合同，依法应予保护。合同签订后，原告依约向被告运送商砼，被告应依合同约定“甲方（被告）每打桩完成一栋，以现金形式与乙方结算一次”履行付款义务，被告承建4栋楼的桩基础工程最后一栋的完工时间为2015年2月份，双方于同年2月8日进行对账确认，此时应是被告付清全部货款的期限。2015年2月12日，被告在支付30万元货款后，仍下欠原告314792.5元商砼款，责任在被告。2015年5月至同年12月，原、被告双方就被告下欠货款事宜进行过协商，计划以泰丰公司的商铺给原告以抵扣被告下欠货款，说明被告在采取措施通过变通方式归还原告货款，尽管后因种种原因未达成一致，但被告的积极主动行为并非拖延还款，这一协商抵扣欠款的期间，被告并不构成违约，不应承担违约责任。但被告在工程完工后至协商前和协商未果后应当履行付款义务而未履行，实属违约。双方约定的按拖欠款总额的日万分之五计算违约金的方法是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，
判决如下：被告天石工程公司欠原告嘉安混凝土公司商砼款314792.5元及应承担的违约金（违约金按欠款总额日万分之五计算，从2015年3月1日起开始计算，2015年5月至同年12月双方协商以商铺抵扣货款的期间不计算违约金，违约金算至商砼款付清之日止），限被告天石工程公司于本判决生效之日起10日内一次性向原告嘉安混凝土公司给付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元由被告天石工程公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17680601040004550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张伟建
人民陪审员 闵新春
人民陪审员 廖洪新
二〇一六年五月九日
书 记 员 杨其美附：相关法律条文《中华人民共和合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 来自：