新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）喀中刑终字第299号原公诉机关喀什市人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某。2015年1月8日因涉嫌贪污被疏附县公安局刑事拘留，同年1月24日被依法逮捕。现羁押于疏附县看守所。辩护人陈某某，新疆德新律师事务所律师。喀什市人民法院审理喀什市人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪一案，于2015年7月30日作出（2015）喀刑初字第687号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院指派检察员凡艳峰、叶芳出庭履行职务。被告人张某某及其辩护人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，原判认定，2009年2月至2014年10月，被告人张某某任疏勒县某乡党委委员、组织员，主要负责全乡的基层组织建设和机关财务等工作。2012年，疏勒县建设城东新区，新城建设涉及到某乡拆迁，被告人张某某负责某乡养殖场的拆迁工作。在拆迁过程中，被告人张某某将养殖场内一处按照规定不予补偿的集体所有的砖木结构平房（面积为278.55平方米）登记到个人名下进行拆迁登记。2012年4月15日，被告人张某某以个人名义与疏勒县某乡人民政府签订了房屋拆迁补偿协议，协议上加盖有某乡政府公章及时任乡党委书记李某甲（另案处理）的个人印章。2012年9月5日，疏勒县公证处对以上协议进行了公证。2012年8月中旬，被告人张某某从疏勒县住房和城乡建设局领取到了一张户名为张某某、金额为270971元的拆迁补偿款中国银行个人定期存单。2012年9月11日，被告人张某某在中国银行疏勒县支行营业部将270971元拆迁款及65.85元利息共计271036.86元取出，将其中的100000元交给了李某甲，170000元存入其名下新开户的中国银行卡内，剩余款项取现消费。此后，被告人张某某陆续将银行卡内的170000元支取、消费、转账等，其中70000元用于个人消费，100000元交给其妻子杨某甲并让杨某甲存起来。后杨某甲将100000元中的50000元以定期存款的方式存入其父亲杨某乙名下的工商银行卡内，剩余50000元钱为杨某乙购买了人寿保险，案发后，杨某甲向保险公司退保，50000元退还到杨某乙名下的工商银行卡内。2013年9月，疏勒县某乡党委书记李某甲调任其他工作岗位时，被告人张某某未向李某甲汇报剩余170971元拆迁补偿款的情况，也未向接任乡党委书记的李某乙汇报。2014年11月，被告人张某某调离疏勒县某乡到疏勒县某院工作，亦未向某乡及某院领导班子汇报此事。2015年1月，被告人张某某在喀什地区纪检委调查李某甲相关问题的谈话过程中主动交代了自己的犯罪事实，案件移交至喀什检察分院反贪局后如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人张某某已通过亲属将赃款170971元退缴到喀什检察分院。原判认为，被告人张某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵占公款170971元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。辩护人关于被告人张某某的行为不构成贪污罪，指控罪名不成立的辩护意见，本院不予采纳。理由如下：被告人张某某以个人名义与乡政府达成的拆迁补偿协议中虽加盖有乡政府及乡党委书记李某甲的印章，但张某某作为负责拆迁工作的领导干部，不但没有制止这种骗取公共财物的行为，反而利用职务之便积极实施，致使270971元拆迁补偿款被骗出。即便如辩护人所称“骗取拆迁补偿款是乡集体决定，270971元拆迁补偿款应认定为某乡小金库资金”，小金库资金来源虽不合法，仍然是单位所得，在未被有关部门依法查处前，理应由单位占有、管理和使用，被告人张某某个人对该款长期予以侵占、消费，至案发前没有归还，其行为亦构成贪污罪。
被告人张某某在案发时虽分管机关财务，称部分款项用于请干部吃饭，辩护人辩称该行为属于发放乡里的福利，但因该行为并未通过财务履行手续，也没有证据证实张某某将款项用于公务支出，故犯罪数额以指控数额为准，对辩护人辩称犯罪数额认定不准确的理由，本院不予采纳。被告人张某某自动投案，如实供述其贪污罪行，有自首情节，且案发后退还全部赃款，有悔罪表现，本院依法对其减轻处罚。辩护人关于对被告人张某某依法减轻处罚的量刑意见，与本案查明的事实相符，本院予以采纳；辩护人关于对被告人张某某宣告缓刑的意见，与法律规定及本案查明的事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款之规定，以贪污罪判处被告人张某某有期徒刑六年。宣判后，原审被告人张某某不服原审判决，向本院提出上诉称：1、上诉人将养殖场内集体所有的房屋转至其个人名下骗取拆迁补偿款的行为并非上诉人个人所为，而是经集体会议研究决定，不应认定上诉人构成贪污罪；2、上诉人在案发后积极退还赃款，且具有自首情节，应当从轻处罚，原审法院量刑偏重。请求二审法院撤销原判，依法改判。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有一审开庭审理中经质证确认：干部任免文件、2012年9月5日的公证书、2012年4月15日的房屋补偿协议书、2012年8月16日的疏勒县城东新区（某乡）公园项目拆迁补偿安置发放表（第18批清算单）、被告人张某某在中国银行的客户账户信息查询单、存款历史交易明细清单及个人业务交易单、个人定期存单、杨某乙（系被告人张某某的岳父）在中国工商银行的个人业务凭单、转账凭证、寿险新契约实时投保凭证、个人账户存款（活期）凭证、账户信息清单、牡丹灵通卡账户历史明细清单及中国人寿保险股份有限公司的保全业务受理单、新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院出具的被告人张某某170971元赃款退缴的票据、证人杨某甲、李某甲、李某乙、艾某某、拜某某的证言、被告人张某某的供述、检察机关讯问笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人张某某身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取国家拆迁补偿款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人张某某上诉提出骗取拆迁补偿款的行为是经集体会议研究决定，不应认定其构成贪污罪。经查，上诉人张某某将骗取的拆迁补偿款270971元中的100000元交给时任某乡党委书记李某甲后，余款170971元由张某某个人长期侵占至案发，且部分款项已由个人消费。其主观上具有将公共财物据为已有的目的，故上诉人张某某及其辩护人关于无罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于上诉人张某某能如实供述其犯罪事实，有自首情节，并且积极退还全部赃款，本院依法对其从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销喀什市人民法院（2015）喀刑初字第687号刑事判决；
二、上诉人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金150000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2016年7月7日止）本判决为终审判决。
审 判 长 南 文 萍
代理
审判员 陈 辉
代理
审判员 普尔卡提.阿布都守库尔
二〇一六年五月九日
书 记 员 翟 亚 清 来源：