辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2015]沈中民六终字第692号
上诉人（原审被告、反诉原告）：单连宝，男，1966年2月20日出生，汉族，无职业，住址：辽宁省普兰店市。
委托代理人：单宝公，男，1988年10月30日出生，汉族。
委托代理人：冯绪，女，1989年8月7日出生，汉族。
上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司（原中铁中铁第三公司集团第三工程有限公司），住所地：沈阳市沈河区方家栏路60号。
法定代表人：郭宏伟，系该公司执行董事。
委托代理人：张辰，男，1988年8月24日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人：曹涛涛，男，1990年2月18日出生，汉族，该公司员工。
上诉人单连宝因与上诉人中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司（以下简称中铁第三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院[2014]沈河民二初字第371号民事判决，依法向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由
审判员王惠丽担任
审判长，
审判员白丽萍主审、
审判员丁广昱参加评议的合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。原审原告一审诉称，2012年5月14日，原告与被告签订了一份《劳务协作框架协议》，协议规定：被告承建原告总承包的位于盘锦辽滨开发区的水韵澜庭南区部分别墅工程，工期为2012年5月20日至9月30日，双方约定工程款在工程全部完工并交工后支付已完成工程总价的75%，工程竣工验收合格并业主给予竣工结算后，支付至已完工程总价的95%，剩余5%作为质量保证金，违约责任规定，乙方即被告延误工期的，每天支付违约金10000元，未经甲方允许擅自停止施工的，乙方以已完工程劳务协作价款的10%作为违约金赔偿给甲方，协议签订后，被告开始组织人员与设备上场施工，但上场设备、人员远远不能满足工程需要，工程进度缓慢，到2013年4月，在工期已过5个月的情况下，工程形象进度仅仅进行的主体结构完成，并未完成合同约定的工程量，更为甚者，被告所组织的人员多次以讨要工资为由到甲方项目部、业主办公所在地聚众闹事或到当地政府上访，并多次鼓动现场施工人员阻挠施工，还未经甲方允许多次擅自停止施工，各项损失巨大。到2013年4月，以强占工地为要挟，勒索巨额不合理费用，直至单方中止施工。截止2013年4月，被告共完成进度为工程款1925万元，扣除双方合同约定的缺陷修复费（总造价的5%）和民工工资保证金（总造价的2%）的应付款项为1820.25万元，目前原告已经实际拨付了19725355.1元。同时，依据合同约定延迟一天产生违约金10000元，共计发生违约金150万元，现原告考虑到被告实际履行能力，现原告主张违约金调整为40万元。因此，现在即便不考虑合同中约定应支付至75%的支付比例，按已完工程全额付款的情形也已形成超拨款，超拨款大于67.75万元，但是由于我方起诉时陈述的超拨款是27.75万元，为了不增加诉讼费的问题，我方还是要求按照27.75万元为超拨款金额予以主张。为此，原告无奈诉至人民法院，请求人民法院判令：1、原、被告解除签订的劳务协作框架协议；2、被告返回超拨款27.75万元；3、被告承担逾期未完成工程违约金40万元；4、被告承担本案的诉讼及相关费用。原审被告单连宝一审辩称，原告的起诉没有事实和法律依据，其起诉目的是为了掩盖其拖欠被告工程款的事实，我已依法提起反诉。在原告的起诉中所陈述的关于工期延误的问题，其原因是因原告回款不及时，导致拖欠大批的农民工工资，迟迟解决不了尾款问题，一直资金不到位导致，所以停工所造成的损失的原因是由于原告导致并且已经造成被告损失，是原告拖欠被告工程款，并且造成停工损失，应由原告支付所欠被告的工程款及利息和停工损失。原审反诉原告单连宝一审诉称，2012年5月14日，反诉原告与反诉被告签订《劳务协作施工合同》，约定由反诉原告承建反诉被告总承包的位于盘锦辽滨开发区的水韵澜庭南区部分别墅。合同约定了工程价款及支付方式。合同签订后，反诉原告按照合同约定的期限积极组织施工，由于反诉被告回款不及时，导致拖欠大批农民工工资，反诉原告多次和反诉被告协调，并按照合同约定向反诉被告提出工期变更通知书，希望反诉被告尽快解决拨款事宜。但反诉被告迟迟未解决拨款问题，资金一直不到位，造成反诉原告无法进行施工，工程队成本大大增加，给反诉被告造成大损失。2013年3月，反诉被告通知反诉原告交纳400万保证金后再施工，否则无条件退场。后反诉被告于2013年3月29日强行将反诉原告驱逐施工现场，并造成反诉原告财物损坏和人员损伤，因反诉被告的单方终止行为导致反诉原告未完成整个项目，造成预期利润损失高达几百万元。按照法律规定，双方签订的劳务协作施工合同违反了法律强制性规定，应为无效合同，故双方对于工程价款的约定为无效条款，关于扣除10%的税金和管理费亦是无效条款，2111579.08元的税金和管理费不应在工程款中予以扣除。另外，反诉原告入场时，反诉被告为了整个政府项目的形象，要求反诉原告必须同时架设11台塔吊，导致反诉人原告成本大大增加，超出08定额所参照的塔吊费用，因此而造成反诉原告增加的塔吊费用共计950000元，应由被反诉人予以支付。双方合同虽无效，但反诉人对该项目主体工程已全部封顶，水电预埋、砌筑大部完成，完成了2000多万的工程量，争议造价工程（658078.62元）亦是反诉原告所完成，故反诉被告应支付已完成工程的工程款。现反诉原告提起反诉，请求法院判决：1、确认双方签订的劳务协作施工合同无效；2、反诉被告支付塔吊租赁费95万元；3、反诉被告支付停工损失75万元；4、反诉被告支付材料款219855元；5、由反诉被告支付诉讼费用及其他相关费用。反诉被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司（原中铁中铁第三公司集团第三工程有限公司）辩称，第一，反诉原告与反诉被告在自愿平等协商的情况下签订了《劳务协作施工合同》，合同对施工双方的权利义务付款等相关事项形成了合意，意思表示真实，因该工程已实际完工，无论此份合同是否有效，在建设施工合同结算过程中，都应参照合同双方意思表示履行；第二，根据本诉中原告提出的鉴定请求，鉴定机构已就该工程发生的塔吊租赁费用计入工程总造价当中，因此，反诉原告要求支付额外的租赁费用于法无据，工程总造价应当按照实际完成工程量计算，而并不是说反诉原告花费多少钱反诉被告都应当支付，施工管理过程中带来的额外损失等风险，应由反诉原告自行承担；三，根据原、被告双方《劳务协作施工合同》第11条第2款约定，因业主、设计单位及不可抗力所造成的暂时停工，乙方承诺不向甲方提出任何索赔要求，但可依据业主的有关规定由甲、乙双方协商顺延工期。基于此条合同约定可以证明，原、被告双方在工程开始前，就对因业主欠款造成的暂时停工有过合理预见，同时知悉其存在的风险，并对风险承担作出约定，因此反诉原告要求支付的停工损失应由其自行承担；第四，材料款我们认可131060元，同意给付反诉原告，其余内容与鉴定报告重复，我们不予认可。原审法院
经审理查明，2012年5月14日，中铁第三公司集团第三工程有限公司（被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司原名称）盘锦辽滨房建工程指挥部作为甲方，单连宝作为乙方，签订《劳务协作施工合同》。合同载明：“一、劳务协作形式1、本合同为劳务协作型合同，其目的是为了有效利用甲方的管理资源和乙方的劳务资源。乙方在本合同约定的劳务协作范围内，以自己所有或经营管理的财产对内对外独立承担民事责任。2、甲方负责劳务协作所必需的技术管理、物资管理、安全检查、环境监察、质量控制、施工计划、进度控制、验工计价、结算。3、在甲方的组织管理下，乙方提供劳务及除甲方提供的设备外工程所必需的工具和机械设备进行劳务协作，负责劳务协作期间的施工安全、环保、质量、进度并对甲方承担缺陷修复等责任。
二、劳务协作内容概况乙方提供劳务活动所涉及的工程情况如下：1、名称：盘锦市辽滨开发区水韵澜庭南区别墅工程2、地点：盘锦市辽滨开发区3、范围：水韵澜庭南区部分别墅工程，具体范围为1#楼至35#楼，建筑面积约20229平方米（结算时以业主审定为准）。施工过程中，甲方有权根据现场具体情况随时对乙方施工范围进行调整。施工过程中，甲方有权根据现场具体情况随时对乙方施工范围进行调整。4、内容：上述工程设计图纸范围内的基础、主体建筑、屋面工程、门窗、装饰、保温、消防、给排水、采暖及电气管线、通讯工程、照明设施等及所有措施项目工程内容。详见施工图纸。
三、劳务协作期限1、开工日期：2012年5月20日，2、交工日期：2012年9月30日具体期限以甲方现场通知为准。
四、质量标准工程质量符合辽宁省建筑、安装、装饰装修工程质量验收标准，工程一次验收合格率达到100%。
五、劳务协作价款的确定方式1、劳务协作价款确定原则：①本合同劳务协作价款依据该工程甲方对业主的结算单价或总价（依据2008年辽宁省《建筑工程计价定额》，按三类标准取费；人工单价及机械台班单价按辽宁省有关文件据实调整；钢材、水泥、砂石料、商品混凝土、防水、各种管材、门窗等材料价格上涨或下调超过3%时，按辽宁省有关文件据实调整），在甲方对业主的结算单价或总价的基础上扣除10%（3.5%的税金+1.5%的现场管理费+5%的上级管理费）后剩余单价或总价作为甲方对乙方结算（计价）的合同单价或总价。②业主不给予计量的工程项目、工程数量以及设计变更，甲方也不予计价，由乙方自行承担费用。2、劳务协作价款包含内容：劳务协作单价或总价为综合单价或总价，其中已包括了乙方完成合同约定的劳务工作任务所需的所有机械使用费（含使用甲方提供设备的租金）、劳务费、甲供及乙方自购材料费、电费（含自发电）、水费、临时设施费、临时租地费、安全费、检测试验费、措施费、进出场费、安装费、缺陷修复费、乙方设备及员工、雇工的各种保险费、自行承担的各种税费、管理费和利润等，以及合同明示或暗示的所有风险费用。乙方自行承担劳务施工风险，独立核算，自负盈亏。图纸及清单中未列细目的费用均已包含在劳务协作综合单价或总价中。3、劳务协作价款计量与支付：①双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本合同工程支付分三个节点：1、主体全部封顶：支付已完工程总价的75%；2、工程全部完工并交工后，支付已完工程总价的75%；3、工程竣工验收合格并业主给予竣工结算后，支付至已完工程总价的95%；剩余5%做为质量保证金。工程款支付依据业主资金拨付情况，在扣除民工工资保证金、违约金、质量保证金、甲方代付的款项、往来款以及其他应扣的款项后，剩余部分支付给乙方。②特别约定：该工程如发生业主拖欠甲方工程款和质保金的情况，甲方向乙方支付劳务协作工程款项的履行时间顺延至业主向甲方实际支付完工程款和质保金之后。乙方承诺不向甲方索要任何利息和损失。……”合同第十一条约定：“开工、停工和延误1、乙方在第三条规定的开工时间前做好施工前的一切准备，按约定时间及时施工。2、因业主、设计单位及不可抗力造成的暂时停工，乙方承诺不向甲方提出任何索赔要求，但可依据业主的有关规定，由甲乙双方协商顺延工期。4、由于下述原因之一而影响施工进度，乙方有权要求延长工期，但需在事发后15日内书面报甲方签认，否则甲方视为乙方放弃此权利。了（1）由于业主或设计的延误或阻碍；（2）由于不可抗力因素。……”2012年5月20日，被告进场施工。2012年8月21日，被告向原告发出《辽滨水韵澜庭项目南区别墅一队工期变更通知书》，内容为：“辽滨水韵澜庭项目南区别墅一队于2012年8月5日施工队全面停工，由于业主拨款不及时，造成农民工资无法正常发放，根据《劳务协作施工合同》是一项第4条（1）小项，由于业主造成的停工、延误工期，我施工队有权申请延误工期或停工，现上报中铁中铁第三公司集团第三工程有限公司辽滨项目部，望项目部如实记录，造成停工、延误工期的损失如下：1、现场十一台塔吊日租金及塔吊工工资补助6600元。2、架管、桥板日租金13000元。3、现场工作人员、服务人员日生活保障补助费3500元。辽滨水韵澜庭项目南区别墅一队本着诚信原则，向辽滨项目部尽快解决业主拨款事宜，盼早日复工，包赔损失，节约施工队成本，为农民工讨回所得。”。同日，该通知书上由原告项目书记吴晓宇签字并注明“收到”。2013年3月29日，在工程未完工的情况下，原告要求被告撤场，被告撤场。在本案审理过程中，2015年2月4日，原、被告双方进行对账，对双方数额无争议的事项形成一份名称为《盘锦辽滨项目对下计量拨款台账》的表单。原告委托代理人张辰及被告单连宝在该表单上签字确认，被告方手写注明“数额无异议，但对电费扣款是否是工程造价范围内有异议”。该表单载明已付款项为人民币13509601元。除此之外，双方还存在其他争议款项。为证明争议款项是否给付的问题，原告提供了借款申请报告、借据、银行转款凭证、承诺书、工人签字表等证据，其证据记载由于被告向原告申请借工程款以及为被告施工的工人工资发放问题：（1）2012年9月28日原告以银行转款方式支付被告工程款人民币21,000元；（2）2012年11月9日代被告垫付工人刘中学、李祖强工程款共计201950元；（3）2012年11月26日原告支付被告混凝土款400,000元；（4）2012年12月11日原告支付被告工程款300,000元；（5）2012年12月8日原告支付被告混凝土款300000元；（6）2012年12月21日原告支付被告混凝土款300000元；（7）2013年2月3日至2月6日期间，原告代被告垫付工人工资及钢筋款（付杜兵）共计1121080.1元；（8）原告分别于2013年4月23日、11月28日、12月18日代被告付混凝土款共计2686175元；（9）2013年5月2日代被告垫付工人董学工资113609元；（10）2013年5月3日代被告垫付工人张立工资50000元；（11）2013年5月8日代被告垫付工人徐有水、徐锦华、汪清平、徐永财、徐锦鸟、徐乃淼、徐广水工资共计72715元；(12)2013年5月21日代被告垫付工人何红英工资50000元；（13）2013年5月22日代被告垫付工人田福才工资250000元；（14）2013年8月28日代被告垫付工人李金友工资14520元；（15）2013年12月11日代被告垫付工人姚学功等人工资共计315995元。上述所有款项共计人民币6,197,044.1元。在本案审理过程中，依原告申请，本院委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对已完工程进行工程造价鉴定。辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司于2014年9月12日出具了辽东联造价字[2014]第252号工程造价鉴定报告。载明：“鉴定结果：盘锦市辽滨开发区水韵澜庭南区别墅项目（1#楼至35#楼）已完工程造价：造价金额为：19,004,211.70元。争议项造价金额为：658,078.62元”。后被告对该工程造价鉴定报告提出异议，2014年10月28日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司作出《关于对相关异议的答复》，对被告提出关于本工程塔吊费用的问题以及鉴定造价的总价下调10%的问题予以答复，并维持原鉴定结论，不予调整。原告为此支付鉴定费人民币300,000元。本案审理过程中，原告陈述：其认为被告施工的工程应得工程款总计应为19,004,211.7元，关于该工程款之外的材料款，其认可为131060元，这笔材料款其尚未给付被告，其现已给付被告工程款总计为人民币19725355.1元。被告陈述：原告应给付其工程款总计为21,115,790.78元，该金额不包含其反诉请求主张的停工损失、塔吊租赁费用以及219,855元的材料款，原告实际已给付1885万元整，尚应给付工程款为总工程款扣除已实际给付的1885万元再加上其反诉请求中主张的停工损失和塔吊租赁费用以及219,855元的材料款。原审法院认为，原告承接了辽滨水韵澜庭工程项目后，又以其公司盘锦辽滨房建工程指挥部名义将工程另行分包给被告，并签订《劳务协作施工合同》，被告不具备承接工程的资质，原告的分包行为违反法律禁止性规定，故应认定原、被告之间的《劳务协作施工合同》无效。然而，虽然合同无效，但被告实际进行了施工，且原告未提出被告施工的工程存在质量问题，故对被告已施工完成的工程，应参照《劳务协作施工合同》的约定，由原告给付被告相应的工程款。关于被告施工工程的造价问题。根据鉴定报告，原告施工的工程造价总计为人民币19,004,211.70元（其中争议项造价金额为：658,078.62元）。关于鉴定报告中的四个争议项：1、在被告提供的土建签证单中，只有监理单位一栏有王建勇签字，没有建设单位签字盖章，经鉴定造价为100,507.96元。因监理单位现场人员对工程进行监理，其对工程现场施工的认可即应视为建设单位的认可，再结合施工时天气情况，可以推定被告主张的有关土建签证单的情况属实，故该土建签证单的对应工程造价，应列入被告施工的工程造价范围内；2、被告主张土方工程中现场为挖淤泥，但未提供证据，原告对被告主张不予认可，鉴定公司按照挖土方的造价进行了鉴定，其与挖淤泥的差值为81,591.4元。根据被告举证的天气预报以及工程现场土质照片可以看出，施工现场土地泥泞，故应依照挖淤泥标准计算该部分造价；3、按图纸要求，该工程挡土墙下部、承台梁下部及承台下部均铺设粗砂，原告主张现场铺设的为回填砂，被告主张铺设的为中粗砂，由于该项属于隐蔽工程，鉴定公司未予界定，回填砂与中粗砂的差值为266,546.87元。根据图纸要求应铺设粗砂，而从被告提供的购买收据可以看出，其购买的原材料并非普通回填砂，且原告虽主张被告铺设的是回填砂，但未提供证据证明，故应按照中粗砂标准计算造价；4、被告提供了一张电气签证单，仅在施工单位一栏有单连宝签字，没有建设单位和监理单位签字盖章，原告提出异议，鉴定公司无法界定，仅计算出造价为209,432.39元。由于被告提供的上述电气签证单仅有被告单方签字，缺少原告或监理单位认可，因此，是否发生相关费用，缺乏证据支持，对此本院不予支持。综上，被告施工工程的总造价应为人民币19,452,857.93元。关于原告是否欠付被告工程款的问题。根据原、被告的陈述及举证可以认定，被告已付工程款共计人民币19,706,645.1元，故原告超付工程款253,787.17元。对超付的工程款，被告应予返还。关于原告要求被告承担逾期未完成工程的违约金40万元的问题。根据原、被告之间的合同约定以及被告于2012年8月21日向原告发出变更通知书、原告签收的情况可以看出，双方在工程款、工期等问题发生纠纷后进行过沟通，被告及时将情况告知原告，原告陈述在接到被告通知后经其协调支付了相应款项，由被告继续施工。由此可以推定，在施工过程中，对被告未按合同约定的工期完成工程的情况，原告表示了认可，双方在合同履行过程中对工期的约定存在实际变更。由于被告未按合同约定工期完成工程内容事出有因，故被告不应给付逾期未完成工程的违约金。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付塔吊租赁费95万元的问题。因鉴定人在出庭时明确表示关于塔吊费用已包含在鉴定结论中，且根据合同约定，劳务协作单价或总价为综合单价或总价，其中已包括了反诉原告完成合同约定的劳务工作任务所需的所有机械使用费，故反诉原告的该项诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付停工损失75万元的问题。反诉原告提供的证据证明不能证明其主张的停工系由于业主原因以及确实发生75万元的停工损失，故对反诉原告的该项反诉请求本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付板房材料款219,855元的问题。对此，反诉原告提供的证据不能证明其主张的材料款，但鉴于反诉被告自认其在工程款之外还欠付反诉原告材料款131,060元，故反诉被告应给付反诉原告材料款人民币131,060元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、确认原告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司与被告单连宝之间的劳务协作施工合同无效；
二、被告单连宝于本判决发生法律效力之日起15日内返还原告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司多付的工程款人民币253787.17元；
三、反诉被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付反诉原告单连宝材料款人民币131060元；
四、驳回原告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告单连宝的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10,500元，由原告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负担人民币5,400元，由被告单连宝负担人民币5,100元；鉴定费人民币300,000元，由被告单连宝负担；反诉案件受理费人民币22,079元，由反诉原告单连宝负担人民币19,159元，由反诉被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负担人民币2,920元。宣判后，上诉人单连宝、中铁第三公司均不服一审判决，向本院提出上诉，单连宝上诉请求：
一、撤销一审（2014）审民二初字第371号《民事判决书》，请求法院依法改判或发回重审。?二、申请对工程造价进行补证鉴定。
三、请求给付除鉴定项目外实际施工中发生的塔吊租赁费、窝停工损失及剩余材料款等。
四、请求判决被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：
一、对于一审法院依据辽宁省东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《工程造价报告》及《工程造价鉴定复议报告》作出的法院认定与支持不当之处具体如下：1、鉴定报告总造价金额有误，因一审中未提供有效证据事实依据造成与实际施工存在差异，请求法院根据现有新证据移进行补证鉴定，同时，待鑫诚公司与中铁第三公司结算，我保留追要中铁第三公司由于我实际施工向鑫诚公司索要除案涉款项外的进场准备及变更等费用的诉权。2、上诉人不属于参照无效合同中部分条款进行造价鉴定的情形，且对于合同条款存在错误认定，下调10%的基数是中铁第三公司与工程实际发包单位盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司的结算单价或总价的基础上，请求法院充分考虑我方处于保存证据劣势处境追加第三人盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司证实。3、管理费应予返还。根据最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，中铁第三公司作为非法转包人，非法所得应予返还，并且我作为实际施工人，现场由我管理，中铁第三公司并不对现场管理承担责任，不应收取管理费用，并且参照最高院作出的（2014）民抗字第10号判决书，合同无效后，管理费应全额返还实际施工人。
二、中铁第三公司代付存在重大问题。由于我与一些工班已结算完毕，而在退场后，中铁第三公司没有经过我同意代付款项，存在重复款项，故无我方签字认可，不予认可，并且要对签字申请进行笔迹鉴定。
三、关于塔吊租赁费。我与中铁第三公司签订的是包工、包料合同，材料、机械均由我方自行采购、租赁，而鉴定公司根据08定额按自有机械计算与实际情况不符，由于进场时，中铁第三公司为体现门面，与我双方合意要求同时架设11台塔吊，任何队伍不可能自有那么多机械，所以超出的机械费用应属于合同外机械费，应当给付。
四、关于窝停工损失。1、窝停工系中铁第三公司没有及时给付款项，造成拖欠农民工工资，非我方原因，项目书记吴晓宇对窝停工损失已经确认，请法院予以支持。同时，可对鑫诚公司与中铁第三公司结算单进行调取，如果鑫诚公司作为业主已经给付中铁第三公司窝停工损失，那么中铁第三公司也要已付于我。2、一并承担清退队伍造成的损失。我队伍是由项目部强制清退，特申请证人出庭。
五、现场剩余材料费。队伍强制驱逐后，现场剩余板房及其他自由材料、机械，中铁第三公司与我达成协议，以219,855元购买，双方签字确认。中铁第三公司对单连宝的上诉请求进行答辩：辽宁东联工程造价咨询有限公司的《工程造价报告》及《工程造价鉴定复议报告》真实有效。工程造价鉴定经答辩人申请后，通过沈阳市中级人民法院摇号确定了鉴定机构。鉴定过程中所有鉴定参照的合同、图纸、签证等证据均由答辩人与被答辩人核对并确定后，才作为鉴定基础材料予以使用。鉴定程序合法，鉴定结果真实。一审庭审中，鉴定机构也出庭对鉴定报告及复议报告作了说明和解释，回答了被答辩人的相关质询。该鉴定报告不存在任何重新鉴定的情形，答辩人不同意被答辩人的重新鉴定上诉请求。应付工程款较总造价下调10%在双方合同中明确载明，其下调基数计算也符合合同约定，双方意思表示真实，应当参照履行。答辩人与被答辩人《劳务协作施工合同》第五条第一款中明确约定：“本合同劳务协作价款依据该工程甲方对业主的结算单价或总价。依据2008年辽宁省《建筑工程计价定额》，按三类标准取费；人工单价及机械台班单价按辽宁省有关文件据实调整；钢材、水泥、砂石料、商品混凝土、防水、各种管材、门窗等材料价格上涨或下调超过3%时，按辽宁省有关文件据实调整。在甲方对业主结算单价或总价的基础上扣除10%（3.5%的税金+1.5%的现场管理费+5%的上级管理费）后剩余单价或总价作为甲方对乙方结算（计价）的合同单价或总价。”从合同条款中可以看出一下几点问题：答辩人与业主的工程总造价计算方法及答辩人与被答辩人约定的工程总造价计算方法均为08定额三类取费。《工程造价报告》以此为依据进行鉴定，所得结论符合合同约定。由于双方约定是在“对业主结算单价或总价的基础上”进行扣减，说明既可以在总价基础上予以扣减也可以在单价基础上予以扣减。那么在目前业主并未结算总价的情况下，鉴定机构依据双方约定的单价取费进行鉴定，并依据合同约定予以扣减，合法有效。下调10%属于合理约定。因被答辩人为个人施工队伍，仅负责实际施工内容。答辩人虽扣除的10%费用，但需要承担被答辩人的一切税费、并需要出资设立项目部，由答辩人管理人员对被答辩人施工工程中的工程技术、进度、质量等进行指导管控。同时负责和承担施工过程中一切的对内管理义务和对外管理责任。答辩人实际花费约在合同总价的8%以上，按照合同约定的预期利润仅为1%左右，符合甚至低于市场规律。实际付款金额及证据在一审审理过程中，被答辩人对真实性均予以认可并放弃对其签字的真实性鉴定。以上情况均有一审庭审笔录予以佐证。一审审理过程中，全部的质证环节均有被答辩人单连宝亲自到庭参加，对证据予以核实并发表意见。对付款的真实性、证据的真实性均是由本人予以认可的，不存在一审代理律师失职等问题。对于答辩人代被答辩人支付工程款问题，在沈河区人民法院（2014）沈河民二初字第130号判决中有明确体现。被上诉人就该1,449,190元代付款事实进行核对并予以认可，同时以其名义向法院作为证据提交。此笔代付款经被答辩人与实际收款人核对无异议，已在（2014）沈河民二初字第130号判决中从被答辩人债务中予以扣除。因此对付款证据的真实性、答辩人代付行为是否有效经一审审理完毕，证据充分、程序合法，应依法维持原判。被答辩人要求支付窝停工损失于法无惧。答辩人与答辩人合同第十一条第2款明确约定：“因业主、设计单位及不可抗力造成的暂时停工，乙方承诺不向甲方提供任何索赔要求，但可依据业主的有关规定，有甲乙双方协商顺延工期。”被答辩人所提停工是因为业主付款不及时，导致工程停工。后经答辩人协调后支付了相应款项，后被答辩人复工。无论是从建设工程施工领域行业惯例还是从双方合同约定中均可看出，被答辩人在签订合同时对业主可能拖欠工程款并导致停工的风险是遇见得到的，因此双方对该风险的承担约定不追究责任，顺延工期。此约定实际上是双方对极有可能发生的风险的一种共同承担。因此，答辩人也未就该停工主张被答辩人的任何违约责任。同时，被答辩人也未就其主张损失提供任何证据，无法证明其损失确有发生。中铁第三公司上诉请求：请求依法撤销沈河区人民法院（2014）沈河民二初字第371号判决第二项，改判单连宝返还上诉人工程款27.75万元。事实与理由：原审法院关于争议鉴定款项第一项事实认定错误。鉴定过程中，鉴定机构对被上诉人提供的只有监理单位一栏王建勇签字土建签证单进行鉴定，造价100,507.96元。该笔款项被列为争议款项。单连宝自始至终没有提供其主张签证单的原件，仅以复印件作为证据，证据效力上诉人不予认可。法院单方作出认可其主张的事实认定于法无据。上诉人就其主张无法提供合法有效的证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。原审法院关于争议鉴定款项第二项事实认定错误单连宝始终主张其在土方工程施工过程中，是挖出淤泥而非挖出土方，鉴定机构鉴定挖出淤泥较挖出土方增加工程造价金额为81591.4元。但被上诉人从未就其主张提供过任何现场签证、监理签字等证据。仅以天气预报和部分无法核实地点的照片对大量地基隐蔽工程施工内容作为证据，于法无据。该工程土方施工为地基隐蔽工程，施工按照设计单位勘测均不属于淤泥。如施工过程中产生变更，必须经过现场建设单位或第三方监理单位予以确认。其挖除内容是否为淤泥是由施工场地地质环境和挖除内容决定的，并非因为施工日期内下雨或地表泥泞，就能证明或推测其地下挖除内容是否为淤泥。如施工地下挖除为沙方、土方，其并不因为下雨而导致变成淤泥。土方工程费用经鉴定已经计入工程总造价，单连宝就其挖除淤泥要求增加工程量的主张未提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。单连宝针对第三工程公司的上诉请求进行答辩：“判令被上诉人返还上诉人工程款27.75万元”于法无据，严重与事实不符。鉴定公司出具的鉴定报告存在错误，需要补正鉴定。鉴定机构作出的鉴定报告依据合同规定，但作出依据与合同规定不符，管理费因合同无效应予返还答辩人，并且应根据实际施工情况给付塔吊租赁费、润管砂浆等相关费用。
二、中铁第三公司代付款项，没有我答辩人单连宝签字，均不予认可。关于中铁第三公司代付款项，我申请法院进行笔迹鉴定，我于2013年3月被中铁第三公司强制驱逐施工现场，在我不知情的情况下，中铁第三公司将本应属于我的款项胡乱拨付，有些工人人工费或者材料费我已给付，但中铁第三公司存在重复拨款现象，根据检察院有关规定，我保留向检察机关对农民工重复申领及中铁第三公司胡乱拨款的刑事责任。同时，我申请笔迹鉴定。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。上述事实，有双方当事人陈述、劳务协作施工合同、借款申请报告、借据、银行转款凭证、承诺书、工人签字表、工程造价鉴定报告、异议答复等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，关于上诉人单连宝是否应返还上诉人工程款及应返还多少工程款的问题，原审法院委托鉴定机构进行了工程造价鉴定，根据鉴定报告，上诉人单连宝施工的工程造价总计为人民币19,004,211.70元（其中争议项造价金额为：658,078.62元）。根据双方提供的证据，原审确认上诉人单连宝施工工程的总造价为人民币19,452,857.93元并无不当。在二审审理中，上诉人单连宝主张其支付给姚学功26万余元，其只提供了收条，没有提供实际付款的相应证据，且姚学功本人未到庭确认，故本院对上诉人单连宝的此项理由不予采信。上诉人中铁第三公司已付工程款共计人民币19,706,645.1元，故原审确认上诉人中铁第三公司超付工程款253,787.17元正确。对超付的工程款，上诉人单连宝应予返还。关于是否应对工程造价进行补证鉴定的问题，上诉人单连宝提出对工程造价进行补证鉴定，因原审法院在审理中已经对涉案工程进行了工程造价鉴定，故本院对上诉人单连宝的此项请求不予支持。关于中铁第三公司是否应给付单连宝除鉴定项目外实际施工中发生的塔吊租赁费95万元的问题，因鉴定人在出庭时明确表示关于塔吊费用已包含在鉴定结论中，且根据合同约定，劳务协作单价或总价为综合单价或总价，其中已包括了上诉人单连宝完成合同约定的劳务工作任务所需的所有机械使用费，故本院对上诉人单连宝的该项上诉请求不予支持。关于中铁第三公司是否应给付单连宝除鉴定项目外实际施工中发生的窝停工损失75万元的问题。上诉人单连宝提供的证据不能证明其主张的停工系由于上诉人中铁第三公司原因以及发生了75万元的停工损失，故对上诉人单连宝的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人单连宝要求上诉人中铁第三公司支付板房材料款219,855元的问题。上诉人单连宝提供的证据不能证明其主张的材料款，但上诉人中铁第三公司自认其在工程款之外还欠付上诉人单连宝材料款131,060元，故原审判决上诉人中铁第三公司给付上诉人单连宝材料款人民币131,060元正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人单连宝负担10500元，上诉人中铁第三公司负担10500元。本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一六年五月九日
书记员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 来源：