陕西省府谷县人民法院刑 事 判 决 书(2016)陕0822刑初143号公诉机关府谷县人民检察院。被告人姚云昌，男，汉族。1999年因犯抢劫罪被河南省汝州市人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2016年1月18日因涉嫌信用卡诈骗罪被府谷县公安局刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于府谷县看守所。府谷县人民检察院以府检诉刑诉（2016）99号起诉书指控被告人姚云昌犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案，府谷县人民检察院指派代理检察员候虹、赵羽出庭支持公诉。被告人姚云昌到庭参加了诉讼，现已审理终结。府谷县人民检察院指控，2015年10月3日下午4时许，被告人姚云昌在府谷县三道沟镇伙盘沟煤矿向何某某索要欠他的1000元钱，当时何某某着急去上班，就将自己的邮政银行卡和密码给了姚云昌，让姚云昌和其子何某东一起到老高川取2000元钱，回来后将银行卡和多取的1000元钱给何某东。到了老高川邮政银行后姚云昌因未在自助取款机上看到有2000元的取款选项就取了3000元，姚云昌在取款时顺便查看了下发现卡里有三万多元钱，姚云昌就产生了将该卡调包并将里面的钱取走的想法，返回何某某的住处后姚云昌趁何某东不注意就将一张自己的邮政银行卡给了何某东，当何某东发现卡不是何某某的时就向姚云昌索要何某某的卡，姚云昌发现骗不了何某东就拿着何某某的卡和取来的3000元现金逃离现场，之后姚云昌拿着何某某的卡在新民镇取款12000元，在老高川取款10000元，并给薛某某转账7000元用来还个人借款，后姚云昌将这些钱全部挥霍。公诉机关同时向法庭提交了银行卡两张、报案材料、抓获证明、刑事判决书、被害人何某某的陈述、提取笔录、辨认笔录及被告人的供述与辩解等证据证实。据此，公诉机关认为被告人姚云昌的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关根据被告人的犯罪事实及犯罪情节，建议判处被告人姚云昌二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人姚云昌对公诉机关的指控无异议，但认为公诉机关的量刑建议稍重，因其已给被害人打了欠条。另
经审理查明，被告人姚云昌于2016年1月6日被汝州市公安局寄料派出所抓获，2016年1月7日至2016年1月18日被羁押于汝州市看守所。还查明，被告人姚云昌1999年5月13日因犯抢劫罪被河南省汝州市人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金一千元。上述事实，有常住人口信息、被害人何某某的报案材料和陈述、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、辨认笔录及照片、被害人何某某银行卡帐户交易明细、中国邮政储蓄银行府谷支行薛某某账户交易明细、提取笔录、府谷县公安局扣押决定书、银行卡照片、银行卡两张、汝州市公安局抓获证明、羁押证明、河南省汝州市人民法院(1999)汝刑初字第83号刑事判决书以及被告人姚云昌的供述等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人姚云昌合法持有他人信用卡，在他人授权的情况下使用他人信用卡后未及时还卡，而将自己的信用卡与他人信用卡调包，后用他人信用卡秘密窃取钱财29000元，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处，公诉机关指控其犯盗窃罪的事实成立。但被告人盗窃的数额应为其将卡调包后秘密窃取的数额，之前与被害人的儿子一起取的3000元经被害人的授权，系民事行为，不属盗窃的犯罪数额。被告人姚云昌有前科，对此情节应在量刑时予以考虑。被告人姚云昌认为其给被害人打了欠条应从轻处罚的意见，因其并无法定从轻、减轻的量刑情节，且案发后给被害人打欠条的行为也没有给被害人挽回任何损失，故对其辩解理由不予采信。公诉机关对被告人的量刑建议结合被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现综合认定。非法所得依法追缴，返还被害人。随案扣押被害人的银行卡依法返还被害人，被告人的银行卡依法没收并依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，
判决如下：
一、被告人姚云昌犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年01月06日起至2018年09月05日止,罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）二、非法所得29000元依法追缴，返还被害人何某某。
三、随案扣押被害人的银行卡依法返还被害人何某某，被告人的银行卡依法没收并依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 娜
审 判 员 王 霞
人民陪审员 曹金牛
二〇一六年五月九日
书 记 员 刘 苑 微信公众号“”