北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终4296号上诉人（原审原告）刘民祥，男，1965年6月25日出生。委托代理人黄炳艺，男，1980年3月1日出生。上诉人（原审被告）北京市顺水铝合金制品厂，住所地北京市顺义区卧龙公园西侧。法定代表人张志杰，厂长。委托代理人张雪霞，北京扬轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京住总正华开发建设集团有限公司，住所地北京市平谷区府前街36号。法定代表人张小琨，董事长。委托代理人齐贺，男，1983年2月27日出生，北京住总正华开发建设集团有限公司项目经理。上诉人刘民祥、上诉人北京市顺水铝合金制品厂（以下简称顺水制品厂）因与被上诉人北京住总正华开发建设集团有限公司（以下简称住总正华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第15543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人刘民祥及其委托代理人黄炳艺、上诉人顺水制品厂之委托代理人张雪霞、被上诉人住总正华公司之委托代理人齐贺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘民祥诉至一审法院称：住总正华公司承包顺义永欣嘉园小区塑钢门窗安装工程后发包给顺水制品厂，顺水制品厂将该工程转包给北京东建盛世建筑工程有限公司（以下简称东建盛世公司），东建盛世公司以我名义组织人员施工，材料由顺水制品厂提供，为清包工。顺水制品厂与队长刘民祥约定安装门窗共计8500平米，每平米单价为25元。我自2010年4月18日起至2010年11月15日在该工地2号、3号、6号、7号楼安装门窗，顺水制品厂、住总正华公司应支付工程款100627元。我方认为，东建盛世公司并未实际参与本案诉称门窗安装项目的履行，顺水制品厂又实际与我结算，故住总正华公司、顺水制品厂没有足额支付我工程款，应承担相应法律责任。现请求判令顺水制品厂给付我工程款100627元并给付2010年11月15日至给付之日按银行同期贷款利率计算的利息，住总正华公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带赔偿责任。顺水制品厂辩称：我公司与东建盛世公司签订了安装合同书，东建盛世公司应当作为本案的当事人参加诉讼。我公司合法经营，现刘民祥将我公司作为被告起诉，属于主体不适格。我公司认为刘民祥与东建盛世公司是一体的，东建盛世公司虽被吊销但仍具有诉讼主体资格。我公司不同意刘民祥的诉讼请求，我公司与刘民祥之间不存在直接法律关系。根据合同相对性原则，我公司不承担任何法律责任。住总正华公司辩称：我公司与刘民祥不存在建设工程分包合同关系，对刘民祥主张的工程款不承担连带赔偿责任。我公司2010年8月与顺水制品厂签订了顺义永欣嘉园小区2、3、6、7号楼塑钢门窗安装合同，由顺水制品厂承包了上述楼房的塑钢门窗供应安装。我公司与顺水制品厂存在合同关系，根据合同相对性原则，我公司只对顺水制品厂履行合同义务，承担责任，请求法院驳回刘民祥对我公司的起诉。一审法院
经审理查明：2010年8月，住总正华公司将顺义区永欣嘉园住宅项目中的第2、3、6、7号楼塑钢门窗工程承包给顺水制品厂并签订供应及安装合同。顺水制品厂于2010年8月13日与北京东建盛世建筑工程有限公司（以下简称东建盛世公司，已于2010年12月16日被吊销营业执照）签订《顺义区永欣嘉园小区塑钢门窗安装工程合同书》（以下简称安装工程合同书），工程金额为212500元，单价为25元／平方米，承包方式为单价不变的大包方式，综合单价（包括人工及安装、塞口等一切费用，不再计取任何费用）。其中乙方东建盛世公司代表处有朱林红和刘民祥签字。2010年8月13日，东建盛世公司与朱林红签订协议书，协议书内容为：“今有刘民祥、侯心锁、李书贵、滕士雷、朱林红等18个工人以我公司名义与顺水制品厂，于2010年8月13日签订安装工程合同书。刘民祥、朱林红为上述工人代表，代表18个工人以我公司名义与顺水制品厂签订合同。该协议以我公司名义签订以便顺水制品厂应付各类检查。我公司与朱林红、刘民祥等十八个工人无挂靠或者其他法律关系。我公司虽与顺水制品厂签订该协议，但该工程我公司并没有实际参与，没有领取过相关工程款，也没有收取任何管理费，我公司不实际付出劳务人员。故此，我公司不承担任何法律责任。刘民祥、侯心锁、李书贵、滕士雷、朱林红等18个工人自行以劳务形式从事工程活动，所有一切与我公司无关。以上协议是我公司与刘民祥等18个工人的真实意思表示，特此说明。”2010年9月21日，朱林红作为承包人向顺水制品厂发出工程款付款申请，内容为：“东建盛世公司承接的顺义区站前西街居住项目工程的2#、3#、6#、7#塑钢窗安装工程，按照双方合同约定的塑钢窗框装完毕后支付40%安装款，人民币五万元。由于个别施工洞口不具备塑钢窗框安装条件，目前已完成量为塑窗框安装总工程量的65%，特申请支付工程款五万元”，项目负责人董利，及企业法人张志杰均签字。2010年10月31日，顺水制品厂代表董利出具《永欣嘉园补工证明》，内容为：“关于永欣嘉园2#、3#、6#、7#塑钢门窗安装增加工程量补工200个人工，外用吊篮打胶增加工程量40个人工，补工240个人工。每个人工按照80元计取。”2010年11月10日，刘民祥出具收条，证明收到顺水制品厂永欣工地塑钢安装增加工程量款16000元。除此16000元之外，刘民祥认可还收到顺水制品厂支付的安装款9万元。施工过程中，参加安装的工人由刘民祥组织并记录考勤。刘民祥称已经支付工人的大部分劳务费，并提交了借条，2010年8月、9月、10月、11月工时及领取劳务费记录，2010年8月14日至11月15日永欣工地2、3、6、7号补发安装款记录。顺水制品厂对上述证据均不予认可，称工资表为刘民祥单方制作，无法核实工人是否拿到工资。施工过程中，在没有完成全部安装工程的情况下，刘民祥组织人员撤出施工现场。2010年11月18日，刘民祥与顺水制品厂代表董利、以及李超（新入场施工人）就已完工程情况进行了确认。2011年1月24日，刘民祥等人申请仲裁，要求确认与东建盛世和顺水铝合金制品厂存在劳动关系并支付劳务款等。顺义区仲裁委作出不予受理通知书。刘民祥等十三人于2011年2月12日将顺水制品厂起诉至法院，要求支付劳务费（诉状中刘民祥称东建盛世公司与其约定安装门窗8500平方米，每平方米25元）。案件审理过程中，朱林红到庭陈述本案涉诉工程是自己介绍给刘民祥的，具体内容为：顺水制品厂经理张志杰打电话说有安装门窗的活，朱林红因为有其他的活干不了，所以让老乡刘民祥干；因为没有资质干不了，所以张志杰给朱林红联系好，拿着合同找东建盛世公司盖章，东建盛世公司害怕有风险，就与朱林红签订了一个协议，朱林红在其中没有拿好处，把活就给刘民祥了；第一笔入场费1万元及另一笔5万元是由朱林红经手的，后就给刘民祥了。庭审过程中，顺水制品厂、住总正华公司及刘民祥均认可住总正华公司已经将工程款全部支付给顺水制品厂。刘民祥在本案第二次庭审中主张工程款按照住总正华公司提供的平米数8959.44，按照已经完成85%的工程量减去已经支付的9万元计算工程款，同时参考工人劳务费计算，在第三次庭审中主张按照工程量的90%计算并参考工人的劳务费。另查，2012年10月9日，住总正华公司与顺水制品厂进行了竣工结算。一审法院审理后认为：刘民祥以东建盛世公司名义与顺水制品厂签订顺义区永欣嘉园小区塑钢门窗工程安装合同书并组织工人进行施工，顺水制品厂亦直接与刘民祥进行结算工程款项并进行工程交接，故刘民祥为本案涉诉工程的实际承包人，刘民祥有权向顺水制品厂直接主张工程款。顺水制品厂在刘民祥撤场时对已经安装的工程进行了确认，同时应在合理期间内与对方进行结算，但其却一直未与刘民祥或者东建盛世公司进行结算，甚至在其与住总正华公司完成竣工结算后仍未与刘民祥或者东建盛世公司进行工程款的结算，导致本案中失去再行通过鉴定精确确认工程量及工程款的客观条件（现场），故顺水制品厂应当对此承担责任。刘民祥虽主张按照施工面积8959.44平方米进行计算，但其前后二次陈述的完成工程进度亦不一致，故结合双方签订的安装工程合同书以及刘民祥的陈述，在顺水公司未及时组织进行工程确认及工程款结算的情况下，法院酌情按照安装合同书中确认的工程款的85%进行计算。经计算，顺水制品厂仍应支付刘民祥工程款93825元。刘民祥主张欠付工程款自2010年11月15日至给付之日按银行同期贷款利率计算的利息，虽然顺水制品厂未及时组织结算，但刘民祥亦未提交证据证明其向顺水制品厂报送过工程款的结算单，在诉讼过程中，刘民祥主张的工程款数额前后不一致，在工程款数额未经确认的情况下，顺水制品厂未付工程款不存在恶意，故法院对刘民祥的该项请求不予支持。至于刘民祥主张住总正华公司承担连带责任，因住总正华公司已经与顺水制品厂结算完毕工程款，故其不应再行承担连带责任。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，
判决如下：
一、北京市顺水铝合金制品厂于本判决生效之日起七日内给付刘民祥工程款九万三千八百二十五元；
二、驳回刘民祥的其他诉讼请求。一审法院判决后，刘民祥不服，向本院提出上诉称：顺水制品厂故意不与刘民祥结算，违反诚信原则，应当支付利息。上诉人刘民祥请求：改判顺水制品厂给付刘民祥自2010年11月15日至给付之日工程款的利息，被上诉人住总正华公司对上述利息承担连带赔偿责任。顺水制品厂不服一审判决，上诉称：一审法院程序违法，事实认定错误；一审法院调整案由不当，审理时间超出审限，送达程序违法；本案缺少必要诉讼参加人，东建盛世公司应当参加诉讼，刘民祥不是适格的原告；一审法院对于工程量已经不具备鉴定条件的认定不当，一审法院认定的85%的工程量毫无依据。上诉人顺水制品厂请求：撤销一审判决，改判驳回刘民祥的一审全部诉讼请求。被上诉人住总正华公司同意一审判决结果。
本院查明的事实与一审法院查明的事实无异。上述事实，有当事人陈述、供应安装合同、费用报销单、发票、安装工程合同书、协议、收条、确认单等证据在案佐证，可以作为认定案件事实之依据。
本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，二审法院主要围绕当事人的上诉请求进行审理。关于刘民祥的上诉请求，鉴于刘民祥在工程未全部完成的情况下退场，刘民祥与顺水制品厂之间未进行工程结算，没有确定应支付的工程款，双方在诉讼中对于完成工程量的工程款仍存争议，因此，对于刘民祥要求顺水制品厂支付工程款利息的请求，本院不予支持。鉴于住总正华公司并未欠付顺水制品厂工程款，也就无需承担任何连带责任。关于顺水制品厂的上诉请求，
本院认为，法院可以根据双方当事人之间的实际法律关系确定案由，一审法院调整案件案由并无不当。即便一审法院有超出审限的行为，也不属于民事诉讼法规定的严重程序违法，不能成为二审法院改判或者发回重审的法定事由。现有证据，也不能证明一审法院有其他严重程序违法事项。关于本案当事人的列明问题，刘民祥与顺水制品厂之间产生了实际的承包关系，其有资格作为原告向顺水制品厂提起诉讼，东建盛世公司并非本案的必要共同诉讼参加人，无须追加东建盛世公司进入本案诉讼。关于刘民祥已完成工程量的问题，一审法院以双方签订的安装工程合同书为基础，结合刘民祥与顺水制品厂代表董利、李超（新入场施工人）就已完成工程签订的确认材料以及刘民祥的陈述，酌情按照安装合同书中确认的工程款的85%进行结算，并无明显不当之处，本院予以确认。鉴于刘民祥完成了涉案工程的大部分工程，剩余工程由顺水制品厂委托案外人完成，现涉案工程所在的小区已有居民入住多年，因此，在本案诉讼中进行刘民祥完成工程量的鉴定，已经不具有可行性，一审法院对于此项的认定并无不当。综上，刘民祥、顺水制品厂的上诉请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2312元，由刘民祥负担231元，由北京市顺水铝合金制品厂负担2081元，均于本判决生效之日起七日内交纳。二审案件受理费2788.07元，由刘民祥负担475.53元，由北京市顺水铝合金制品厂负担2312.54元（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 齐晓丹
代理
审判员 夏 莉
代理
审判员 陈 茜
二〇一六年五月九日
书 记 员 张钰鑫 来自：