重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终2098号上诉人(原审原告)唐超明。委托代理人赵阳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托代理人罗林，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)冯元。
上诉人唐超明与被上诉人冯元建设工程施工合同纠纷一案，唐超明不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第08908号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：2011年5月25日，重庆顺鹏建设工程有限公司（以下简称顺鹏公司）与铜梁县金龙城市建设投资（集团）有限公司（以下简称金龙公司）签订《铜梁县道路基础设施建设项目金砂中路工程施工合同》，该合同中标价格为18699000元，合同履约保证金为4013479.87元，该项目的监理单位为重庆中泰工程监理有限公司（以下简称中泰监理公司）。2011年6月10日，中泰监理公司监理向顺鹏公司发出《合同项目开工令》，确定该项目的实际开工日期为2011年6月10日。同日，中泰监理公司工程师签发了《动员预付款支付证书》，预付款金额为1869900元。2011年6月16日，顺鹏公司（甲方）与冯元（乙方）签订了“重庆市统筹城乡发展与改革试点项目铜梁县道路基础设施子项目金砂中路工程”的《内部承包合同》，约定乙方承包方式为：负责全部工程施工，包括工程所需材料、设备、机械等的全部组织和实施；根据业主方的计量支付和工程进度情况，按本合同相关条款比例及时向乙方支付工程进度款，不得无故克扣；向甲方缴纳120万元的保证金，甲方将向业主缴纳约400万元的履约保函，办理保函所发生的所有费用由乙方承担，保函和保证金差额部分280万元甲方将向乙方按开具保函银行当期一年期贷款利率收取利息，直到业主退回保函交给银行解函之日止；业主拨付的工程项目资金由甲方统一管理；甲方根据乙方的付款申请，以工程进度为依据，经项目经理认可，公司工程部审查分管领导同意，分管财务经理批准，以转账支票形式支付（个别零星小额的可以现金支付）；按业主的计量在收到业主计量款后，甲方支付业主实际拨付的200章路基工程款的50%给乙方；除路基外的工程款按业主支付款的90%付给乙方；……。2011年7月24日，由监理单位、业主、承包单位签名盖章的铜梁县道路基础设施建设项目第一标段——金砂中路《第1次进度支付证书》载明：本期支付截止日期2011年7月24日，本期应支付工程款1230384.63元，到本期未累计支付3100284.63元。该支付证书后被作废。2011年8月16日，冯元向顺鹏公司出具授权委托书，委托徐小勤代为处理涉案项目的管理、财务、计量、结算等与该工程相关的所有事务。2011年11月，由监理单位、业主、承包单位签名盖章的铜梁县道路基础设施建设项目第一标段——金砂中路《第1次进度支付证书》载明：本期支付截止日期2011年10月25日，本期应支付工程款1869900元，到本期未累计支付1869900元。2012年2月28日，唐超明（甲方）与冯元（乙方）签订《退还保证金及垫付款协议书》，载明双方于2011年5月协商的铜梁县道路基础设施建设项目金砂中路（一标段）第400章“排水工程”施工承包，后由于多种原因无法履行，唐超明、冯元双方对往来资金进行了清算，唐超明向冯元支付的款项如下：缴纳履约保证金清算金额为1340000元；其他费用为500000元；垫付款604129.93元；以上合计2444129.93元。冯元应向唐超明扣款如下：唐超明阻扰冯元施工，应赔偿10000元；唐超明向甲方借款108000元；唐超明下属人员余志伟欠冯元100000元；以上共计2180000元。冯元应向唐超明退还2226129.93元（2444129.93元-2180000元），此款冯元分四次退还给唐超明，第一次在冯元收到业主的第2期计量款后10日内退款40万元；第二次在冯元收到业主的第3期计量款后10日内退款30万元；第三次在冯元收到业主的第4期计量款后10日内退款30万元；在冯元收到业主的沥青混凝土路面面层计量款后5日内将剩余的1226129.93元一次性退还给唐超明，以及利润中的20万元同时支付给唐超明。同时又约定，考虑到唐超明保证金及垫资时间较长，无论冯元盈亏冯元为唐超明分利润35万元，在冯元工程竣工验收后在冯元收到业主结算款后10日内将其中剩余的15万元一次性付清。2012年4月11日，冯元以顺鹏公司名义向监理公司提交《报告单》，主要内容为因施工区域内房屋拆迁问题，无法施工。2012年4月18日，监理公司在该报告上批注“情况属实”。2012年6月12日，中泰监理公司向顺鹏公司发出《监理通知》，主要内容为：顺鹏公司金砂中路项目部于2012年4月10日未经监理、业主同意的情况下将现场人员及施工机械撤场，目前金砂中路项目已处于完全停工状态。2012年7月10日，由监理单位、业主签名盖章的铜梁县道路基础设施建设项目第一标段——金砂中路《第2次进度支付证书》载明：本期支付截止日期2012年3月25日，本期应支付工程款2515342.76元，到本期未累计支付4385242.84元。该支付证书上承包人处未签章。2013年1月25日，由监理单位、业主、承包人签名盖章的铜梁县道路基础设施建设项目第一标段——金砂中路《第3次进度支付证书》载明：本期支付截止日期2013年1月25日，本期应支付工程款2599648.10元，到本期未累计支付6984890.99元。2013年3月25日，由监理单位、业主、承包人签名盖章的铜梁县道路基础设施建设项目第一标段——金砂中路《第4次进度支付证书》载明：本期支付截止日期2013年3月25日，本期应支付工程款1001544.34元，到本期未累计支付7986435.33元。2012年7月31日，冯元以顺鹏公司名义向金龙公司、中泰监理公司发出《终止合同通知书》，以项目监理签发支付证书后84天内业主未能向承包人支付该证书的金额为由，提出终止合同。后冯元退场。涉案工程由顺鹏公司继续进行施工，现工程已竣工，但顺鹏公司与金龙公司仍未结算完毕。2012年，冯元作为唐超明以顺鹏公司、金龙公司为冯元向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，要求顺鹏公司退还保证金1338085.06元；顺鹏公司支付工程款及停工损失9838799元等。2015年2月2日，重庆市第五中级人民法院作出（2012）渝五中法民初字第00686号民事判决书，判决顺鹏公司退还冯元保证金及其他费用1209653.7元；顺鹏公司支付冯元工程款3834753.02元等。同时，该判决认定冯元在2011年7月15日至2012年3月16日期间向顺鹏公司共计借款或借支款项合计1781207.88元；此外，冯元于2012年7月23日向顺鹏公司借支55万元，用于支付涉案工程周绍龙土石方班组，顺鹏公司直接向周绍龙支付上述款项；2012年9月21日，周绍龙向顺鹏公司借支30万元，用于支付涉案工程周绍龙班组土石方工程款，冯元在该申请单上签署“同意支付”，后顺鹏公司直接向周绍龙支付上述款项；冯元与顺鹏公司之间无劳动合同，双方签订的《内部承包合同》实际上属于工程转包等事实。审理中，唐超明、冯元双方确认该案件在二审中，尚未生效。审理中，冯元认为其为顺鹏公司副总经理，不是适格的被告，顺鹏公司才是本案的适格被告，故申请法院追加顺鹏公司为本案的被告。唐超明在一审中诉称：2011年5月9日，冯元代表顺鹏公司通过招投标的方式中标金龙公司投资兴建的“铜梁县道路基础设施建设项目金砂中路工程”。冯元以顺鹏公司副经理、该项目负责人的身份找到唐超明，称若唐超明愿意垫付向项目业主开立银行保函所需的保证金，即可将该项目中的排水工程发包给唐超明施工。经唐超明、冯元磋商，双方达成口头施工协议。此后，唐超明根据冯元的指示将顺鹏公司开具履约保函所需的保证金134万元支付到指定收款人账户。2011年5月，唐超明在冯元的安排下组织劳务队进场施工。在施工过程中，唐超明又向冯元支付材料款及其他费用50万元。由于冯元及顺鹏公司一直以各种理由不与唐超明签订书面的施工协议，且冯元和顺鹏公司在收到项目业主支付的工程款后拒绝将唐超明施工部分的工程款支付给唐超明，加之项目业主因未完成拆迁导致无法施工等原因，唐超明不得不于2011年7月终止施工并撤场。后经清算，唐超明施工部分直接工程成本和运行成本共计为60.412993万元。2012年2月28日，唐超明、冯元签订《退还保证金及垫付款协议书》，在该协议中，冯元确认收到唐超明缴纳的履约保证金、其他费用及垫付款共计244.412993万元，扣除唐超明应承担的21.8万元后，冯元应支付唐超明222.612993万元；同时，考虑到唐超明缴纳的保证金及垫资时间较长，为弥补唐超明损失，双方约定冯元无论盈亏均须向唐超明支付利润35万元，冯元并承诺收到业主第2期计量款后10日内支付40万元，收到业主第3期计量款后10日内支付30万元，收到业主第4期计量款后付30万元，收到沥青混凝土路面面层计量款后5日内付122.612993万元及利润中的20万元，剩余的15万元利润在该项目竣工验收后收到业主结算款10日内付清。此后，该项目业主已于2012年7月10日支付了第2期计量款251万余元，2013年1月25日支付了第3期计量款259万余元，2013年3月25日支付了第4期计量款100万余元。冯元实际取得、支配了第2期、第3期计量款中的298万余元，但冯元未向唐超明支付任何款项。唐超明向一审法院提起诉讼，请求：1、判令冯元支付唐超明履约保证金、其他费用及垫付款2226129.93元，应付利润350,000元，以上合计2576129.93元，以及自2013年2月4日起至全款付清时止以前款金额为基数并按商业银行同期同类货款利率2倍计算的资金占用损失；2、本案诉讼费用由冯元全部承担。冯元在一审中辩称：1、铜梁县人民法院生效裁定已认定其是顺鹏公司的副经理，其不是适格的被告，顺鹏公司才是本案的适格被告；2、双方签订的《退还保证金及垫付款协议书》中垫付款项下604129.93元中有一部分是唐超明向监理行贿的资金；3、冯元没收到第2期及以后的进度支付款，因此对唐超明的支付条件尚未成就；4、唐超明、冯元双方签订的协议属无效协议，唐超明要求冯元支付资金占用利息和预期利润的请求无相关法律依据；6、冯元与顺鹏公司在重庆市第五中级人民法院的诉讼中，顺鹏公司举示证据证明顺鹏公司收取唐超明的保证金中的1209653.73元根本没有作为保函的费用，而是非法占为己有。因此冯元不应退还唐超明的保证金。一审法院认为：冯元与顺鹏公司之间为工程转包关系，且《退还保证金及垫付款协议书》系唐超明与冯元之间达成的协议，故对冯元认为其为顺鹏公司副总经理，其主体不适格的抗辩意见，一审法院不予采纳。对冯元申请追加顺鹏公司为本案被告，一审法院不予准许。唐超明当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，唐超明作为主张权利的一方，应提供充分证据证明其主张。唐超明向一审法院提交的《退还保证金及垫付款协议书》虽载明经唐超明、冯元双方清算冯元应退还唐超明保证金及垫付款、利润等共计2576129.93元，但该协议同时载明：此款冯元分四次退还给唐超明，第一次在冯元收到业主的第2期计量款后10日内退款40万元；第二次在冯元收到业主的第3期计量款后10日内退款30万元；第三次在冯元收到业主的第4期计量款后10日内退款30万元；在冯元收到业主的沥青混凝土路面面层计量款后5日内将剩余的1226129.93元一次性退还给唐超明，以及利润中的20万元同时支付给唐超明；考虑到唐超明保证金及垫资时间较长，无论冯元盈亏冯元为唐超明分利润35万元，在冯元工程竣工验收后在冯元收到业主结算款后10日内将其中剩余的15万元一次性付清。冯元与顺鹏公司为工程转包关系，冯元与唐超明达成的《退还保证金及垫付款协议书》系冯元个人行为，从该协议约定的内容上看，冯元支付唐超明协议约定的款项，需在冯元收到相关款项之后才向唐超明支付，而不是顺鹏公司收到业主方支付的相关款项后就符合该协议约定的条件。审理查明，冯元在2012年7月10日即《第2次进度支付证书》出具之日之后未收到顺鹏公司或者业主方金龙公司支付的款项，该协议约定的冯元付款条件尚未成就，唐超明也未举示其他证据充分证明冯元已符合该协议约定的付款条件，唐超明对此应承担不利后果，故一审法院认定唐超明未举示充分证据证明冯元已达到向唐超明付款的条件。因此，对唐超明的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回唐超明的诉讼请求。一审案件受理费33741元，由唐超明负担。一审宣判后，唐超明不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。主要理由为：被上诉人应承担全部债务的清偿责任，协议款项的支付条件已成就，上诉人有权要求被上诉人立即支付全部欠款。
被上诉人冯元答辩称：被上诉人不是本案的适格主体，一审遗漏了顺鹏公司作为本案被告，程序严重违法；被上诉人接受一审实体判决结果，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：被上诉人是否为本案适格主体；双方当事人之间的协议款项的付款条件是否已经成就。对于被上诉人的主体资格问题，因一审已作出认定，被上诉人并未就此提出上诉，本院对被上诉人的相关抗辩不予采信。对于协议款项的付款条件，根据双方当事人的约定，被上诉人付款的前提为其收到业主的各期计量款后支付，虽然被上诉人并非涉案工程业主即金龙公司的合同相对方，但因被上诉人为挂靠案外人顺鹏公司的实际施工人，且付款协议书的双方当事人仅为上诉人及被上诉人，并不涉及案外人顺鹏公司，因此将协议条款理解为被上诉人收到相应工程款更符合该协议本意，而非上诉人所称应理解为顺鹏公司收到相应工程款，故上诉人就此所提上诉理由不能成立。上诉人在二审审理中虽提交《冯元诉顺鹏公司案诉讼请求列表》、《铜梁金砂中路冯元完成工程量计量表》、《实际完成工程量分析表》、《铜梁金砂中路实际领款明细》、《利息计算表》、《停工期间损失统计表》、《停工期间施工设备闲置损失统计表》等书面材料欲作为二审证据，但未能提供上述材料原件或符合规定的复印件以证实以上材料的真实性和合法性，上述材料不能作为二审证据使用。因上诉人举示的证据不足以证明被上诉人已经收到付款协议书所称各期计量款，故双方当事人之间的协议款项的付款条件尚未成就。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33741元，由上诉人唐超明负担。本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
代理
审判员 胡 俊
代理
审判员 周媛媛
二〇一六年五月九日
书 记 员 刘琳妍 微信公众号“”